Авторское право в рекламе

Использование в рекламе объектов авторских и смежных прав достаточно популярное и даже обыденное явление. Чтобы привлечь внимание потребителя рекламодатели включают в рекламные материалы известные песни, мелодии, используют известных персонажей фильмов, мультфильмов, художественных произведений и т.д.

При этом имеет большой практический интерес вопрос административной ответственности за незаконное использование вышеуказанных объектов в рекламе. В мае 2015 года ФАС РФ дал довольно любопытное разъяснение по данному вопросу, так в п. 3 Письма ФАС России от 28.05.2015 N АД/26584/15, антимонопольный орган указал, что Согласно части 11 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Вместе с тем, данная норма является отсылочной к общим положениям законодательства Российской Федерации, за нарушение данной нормы в статье 38 Федерального закона «О рекламе» не предусмотрен субъект ответственности, соответственно возбуждение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту нарушения части 11 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не предполагается.

Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) закрепляет институт исключительных прав на авторские права, смежные права, патентные права, права на товарный знак (главы 70, 71, 72, 76 ГК РФ).

Соответственно, защита исключительных прав осуществляется лицом, владеющим такими правами, в общем порядке, предусмотренном гражданским законодательством, в том числе в судебном порядке.

То есть ФАС фактически отказался от административного преследования нарушителей копирайта в рекламе, формально подход правильный, возразить трудно, но в целом подобная логика вызывает определенное недоумение, поскольку рекламный закон является частью конкурентного права, а Закон о защите конкуренции запрещает недобросовестную конкуренцию, связанную с продажей, обменом или иным введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности (п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции).

При этом, реклама может быть признана ненадлежащей если она является актом недобросовестной конкуренции (п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе). Я всегда придерживался принципиальной позиции, что реклама товара является одним из способов введения товара в оборот. Поэтому реклама в которой были использованы объекты авторских и смежных прав может быть признана ненадлежащей рекламой, как недобросовестная реклама, являющаяся актом недобросовестной конкуренции.

С этой позицией в части отнесения рекламы к способу введения товара в оборот, конечно, можно поспорить, но здравый смысл подсказывает, что крайне абсурдно что-то рекламировать, если не собираешься это продать. Интересную дискуссию по вопросу определения критериев ввода в оборот поднимал Александр Довгалюк http://zakon.ru/blog/2015/8/6/predlagaya_tovar_k_prodazhe_vvodish_ego_v_oborot#comment_209432.

Однако, стоит отметить, что в практике некоторых территориальных УФАС встречаются решения, где незаконное использование интеллекутальной собственности в рекламе признается актом недобросовестной конкуренции см. решение АС Ставропольского края по делу А63- 8204/2015 от 16.092015 г.

Поэтому вышеуказанная позиция УФАС представляется крайне спорной и порождающей еще ряд вопросов, например, таких как кто будет нести ответственность за незаконное использование в рекламе объектов авторских и смежных прав? Рекламодатель или рекламораспространитель? Или совместно?

Какой-либо единой и внятной практики по данному вопросу нет, при этом п. 6.1. ст. 1252 ГК РФ говорит о том, что в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно, то есть буквальное толкование приводит к мысли о солидарной ответственности рекламодателя и рекламораспространителя.

Но такой подход, не учитывает особенностей рекламных правоотношений. В одном из дел, суд указал, что исходя из определения понятий «реклама» и «рекламодатель», а также положений статьи 38 Закона о рекламе можно сделать вывод, что ответственность за нарушение авторских и смежных прав в случае их незаконного использования в рекламе несет рекламодатель как лицо, которое определило содержание рекламы и которому принадлежит рекламный макет (Постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 15.01.2010 по делу N А45-4604/2009, от 22.12.2009 по делу N А45-4077/2009).

Данный вывод представляется вполне логичным, поскольку рекламораспространитель при распространении рекламы выполняет исключительно техническую функцию, сводящуюся к доведению рекламной информации до потребителя. Рекламораспространитель не формирует содержание рекламы, т.е. фактически не использует объекты авторских и смежных прав.

То есть вопрос об ответственности рекламодателя очевиден, основную сложность вызывает вопрос ответственности рекламораспространителя.

Позиция о его безусловной невиновности имеет определенные недостатки, вызванные тем, что подобная дифференциация ответственности рекламодателя и рекламораспространителя, может приводить к злоупотреблениям со стороны рекламораспространителя, который, понимая, что он не несет ответственности, будет способствовать распространению рекламы, нарушающей авторские и смежные права.

При этом статья 13 Закона о рекламе предусматривает обязанность рекламораспространителя проверять рекламную информация на предмет ее соответствия требованиям действующего законодательства.

Соответственно, на практике встречается иная позиция о возможности привлечения рекламораспространителя к ответственности за нарушение авторских и смежных прав.

Данная позиция обосновывается абсолютным характером исключительного права. При этом данная позиция нашла широкое применение в практике Мосгорсуда. Так в Апелляционном определении Мосгорсуда от 26 марта 2013 г. по делу N 11-9179 суд указал, что согласно действующему законодательству именно правообладатель (автор) может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением) (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных законом. Использование результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом РФ.

Следовательно, использование произведений иными лицами, которые не получили разрешение от автора на использование произведения, является незаконным и влечет юридические последствия.

Таким образом, рекламораспространитель, принимая на себя обязательства по размещению рекламы, в которой незаконно использовано авторское произведение без согласия автора, фактически использует произведение.

В другом деле по иску к ФГУП «ВГТРК» о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, в связи с незаконным использовании музыкального произведения при размещении рекламного материала на телеканалах Ответчика, Мосгорсуд, удовлетворяя исковые требования, указал в Апелляционном определении от 16 января 2013 г. по делу N 11-59 что спорные правоотношения возникли в связи с заявленным истцом нарушением авторского права, а не законодательства о рекламе, и в силу ст. 1252, 1301 ГК РФ требование о выплате компенсации за нарушение авторского права предъявляется к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право, в связи, с чем наличие или отсутствие у ФГУП «ВГТРК» статуса рекламодателя или производителя рекламы существенного правового значения для правильно разрешения спора не имеет.

На мой взгляд, справедливым решением данного вопроса был бы подход, при котором рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности в случае незаконного использования в рекламе объектов авторских и смежных прав как информационный посредник.

Поскольку реклама является, прежде всего, информацией, которая формируется рекламодателем, и доводится до потребителя рекламораспространителем, то фактически рекламораспространитель выступает в роли информационного посредника.

Особенности ответственности информационного посредника указаны в статье 1253.1 ГК РФ, несмотря на то, что данная статья регулирует отношения в сфере использования интеллектуальных прав в сети Интеренет, представляется, что в силу статьи 6 ГК РФ, данные правила по аналогии могут применены и к рекламным отношениям.

Так данной статье, предусмотрено, что информационный посредник, предоставляющий возможность размещения информации (для рекламных отношений это может быть собственник рекламной конструкции) и информационный посредник, размещающий информацию (телеканал, размещающий рекламу в своем эфире) могут быть привлечены к ответственности за нарушение интеллектуальных прав при соблюдении следующих условий:

— информационный посредник (рекламораспространитель) не является инициатором размещения рекламы;

— информационный посредник (рекламораспространитель) не изменяет рекламу при оказании рекламных услуг;

— информационный посредник (рекламораспространитель) не знал и не должен был знать о том, что при размещении рекламы нарушаются интеллектуальные права;

— информационный посредник (рекламораспространитель) в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Таким образом, если рекламораспроранитель будет нести ответственность за нарушение авторских и смежных прав, если он разместит рекламу без соответствующего указания рекламодателя, если он возьмет на себя функции рекламопроизводителя, не проверит при размещении рекламы правомерность включения в рекламный материал того или иного объекта авторских или смежных прав, а также если в случае получения обоснованной претензии не прекратит размещение рекламы.

Обзор законодательства Российской Федерации в сфере интеллектуальной собственности: Часть 5 — Использование объектов интеллектуальной собственности

Часть 4 ГК РФ устанавливает, что никто не может использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Тем самым, случаи использования интеллектуальной собственности распадаются на две категории: с согласия правообладателя (в результате распоряжения им своим исключительным правом) или без такого согласия (свободное использование). Система случаев использования интеллектуальной собственности приведена ниже.

Часть 1: Обзор законодательства Российской Федерации в сфере интеллектуальной собственности
Часть 2: Объекты интеллектуальной собственности
Часть 3: Субъекты интеллектуальной собственности
Часть 4: Интеллектуальные права
Часть 5: Использование объектов интеллектуальной собственности
Часть 6: Защита интеллектуальных прав

Использование объектов интеллектуальной собственности

* Положения ГК РФ о принадлежности исключительного права по договорам на выполнение работ, оказание услуг, трудовым договорам являются диспозитивными. Стороны таких договоров сами могут определить, кому из сторон (работодателю или работнику, заказчику или исполнителю) будет принадлежать исключительное право на созданный результат интеллектуальной деятельности, а кто получит право использования такого результата на условиях неисключительной лицензии.

Также исключительное право может перейти к другому лицу без заключения договора с правообладателем в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя.

Часть 4 ГК РФ устанавливает следующие требования к форме и порядку распоряжения исключительным правом.

Распоряжение исключительным правом

Читать далее: Часть 6: Защита интеллектуальных прав

Идея использования чужого товарного знака для «раскрутки» своих товаров или услуг стара, как мир, однако, ничуть не утратила своей популярности. В современной российской судебной практике рассмотрение дел, связанных с нарушением прав на товарный знак, не редкость. И, надо сказать, суды с такими делами знакомы и, при наличии достаточных доказательств, выносят решения в пользу владельца товарного знака. Однако, в основном рассматриваются случаи использования чужого товарного знака на сайте в виде логотипа, заголовка или в доменном имени. Что же касается дел об использовании чужих словесных товарных знаков в html-коде сайта и в ключевых словах контекстной рекламы, то их можно буквально пересчитать по пальцам, и решения их достаточно противоречивы. Некоторые из них — под катом.
Но, прежде всего, давайте поговорим, какие положения относительно защиты прав на товарный знак существуют в российском законодательстве.
Напомним, товарным знаком может быть графическое или словесное обозначение, либо их совокупность (комбинированное), служащее для «индивидуализации» товара, т.е., выделения его из ряда себе подобных. Это может быть название, например, «Apple» или «Яндекс», либо рекламный девиз («Летайте самолетами Аэрофлота!»). Понятно, что товарный знак, как словесное обозначение, может быть использован в качестве ключевого слова в SEO-оптимизации, а также «зашит» в html-коде страницы сайта. Но статья 1484 Гражданского кодекса говорит нам, что никто не вправе использовать такой же или очень похожий на него товарный знак без разрешения его собственника. Причем, по той же статье ГК РФ, это касается и использования знака в сети Интернет. Нарушителя авторских прав суд обычно карает рублем, причем довольно строго. Таким образом, законные основания для защиты нарушенных прав на товарный знак в судебном порядке есть. Но насколько успешна эта судебная защита на практике? Ведь ни ключевое слово, ни html-код не являются указанными в законе способами адресации.
Согласно п.2 ст.1484 Гражданского кодекса Российской Федерации:

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака … в объявлениях, на вывесках и в рекламе, а также в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации
Рассмотрим случай, когда чужой товарный знак использовался в html-коде страниц сайта. Организация «А» являлась собственником некоего словесного товарного знака. При вводе обозначения этого товарного знака в поисковую строку системы «Rambler», в выдаче обнаружился также сайт организации «Б», на котором предлагались товары, аналогичные (или, если пользоваться юридической терминологией, однородные) тем, что производила организация «А». «А» обратилась в суд с требованием признать действия «Б» незаконными и обязать «Б» устранить допущенные нарушения (требования о выплате возмещения убытков или компенсации при этом не выдвигались).
В подтверждение своих доводов компанией «А» была предоставлена распечатка исходного html-кода страницы, где в заголовке под тегом , помимо названия сайта и ключевых слов, содержалось также словесное обозначение, зарегистрированное истцом (организацией «А»). Домен, на котором была размещена страница со спорным словесным обозначением в коде, был зарегистрирован на организацию «Б», тем самым удалось доказать связь между организацией «Б» и размещением товарного знака.
Дело долго ходило по судам различных инстанций, но, в конце концов, после двух лет споров требования компании «А» были удовлетворены Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа. По вопросу самого понятия «html-код» истец и ответчик предоставили в суд заключения экспертов, в качестве которых выступили преподаватели высших учебных заведений, а также компания «Рамблер Интернет Холдинг». На основании пояснений специалистов и представителя «Rambler» суд пришел к выводу, что использование товарного знака в html-коде не является способом адресации.
Тем не менее, судом было установлено, что использование компанией «Б» спорного товарного знака при разработке html-кода своего сайта, при обращении потребителей к поисковой системе приводило к возможности смешения потребителями компаний, предлагающих однородные товары. Действия организации «Б», таким образом, были признаны неправомерными.
Из постановления от 22.03.2010г. ФАС Северо-Западного округа по делу № А56-1580/2008:
…нарушение прав владельца товарного знака может иметь место не только при использовании сходного до степени смешения обозначения в доменном имени и других способах адресации, но и иным способом в сети Интернет, если в результате такого использования у потребителей возникнет вероятность смешения производителей этих товаров и услуг. Использование в доменном имени и при других способах адресации не является единственно возможным способом использования товарного знака в сети Интернет, о чем говорит употребленное законодателем словосочетание «в частности
Что касается использования чужого товарного знака в ключевых словах в контекстной рекламе, то здесь суды, как ни странно, придерживаются противоположного мнения. Так, к примеру, организация «Т», являющаяся правообладателем товарного знака (наименования производимой ей продукции), при вводе этого наименования в поисковой строке в системе «Яндекс», обнаружила в результатах поиска рекламное объявление на сервисе «Яндекс.Директ». Это объявление содержало ссылку на сайт некоего индивидуального предпринимателя, распространяющего схожую продукцию. При этом товарный знак в заголовке или тексте объявления использован не был. Организация «Т» обратилась в суд, где в качестве заинтересованной стороны была привлечена компания «Яндекс». Согласно представленному в суде от «Яндекс» письму, «ключевые слова и фразы никак не связаны с рекламной ссылкой. Они не являются частью рекламного объявления, не размещаются в общем доступе в сети Интернет, не демонстрируются пользователем сети Интернет каким-то иным образом, и не имеют отношения к переадресации пользователя, осуществляемой с использованием рекламной ссылки. Это всего лишь технический параметр, устанавливаемый рекламодателем в интерфейсе рекламной кампании (доступном только самому рекламодателю)». Основываясь на этих доводах, суды первой и апелляционной инстанций в удовлетворении иска отказали.

В другом аналогичном деле компания «М» в результатах поиска в «Яндексе» по наименованию своей продукции – зарегистрированному за «М» товарному знаку, обнаружила объявление компании «П», ведущее на сайт этой организации, где предлагалась похожая продукция. Как и в предыдущем случае, сам текст и заголовок объявления не содержали товарный знак. Компания «М» обратилась в суд, который отказал в удовлетворении требований в части признания незаконным размещения товарного знака в ключевых словах контекстной рекламы. «М» обжаловала решение и дошла до кассационной инстанции, которая направила дело на новое рассмотрение. Однако, суд первой инстанции вновь отказал в удовлетворении иска, мотивируя это тем, что ключевые слова не являются частью самого рекламного объявления и не направлены на индивидуализацию товара.
Из решения Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2012 г. по делу № А40-36511/11:
…Исходя из смысла пунктов 2, 3 ст. 1484 ГК РФ, предоставление правовой охраны товарным знакам связано с необходимостью осуществления индивидуализации товаров среди аналогичных в ходе гражданского оборота и обосновано необходимостью предотвращения смешения товаров (услуг). …При этом, как видно, ключевые слова не являются частью самого рекламного объявления, не входят в его содержание и не демонстрируются пользователям. В связи с этим пользователи не обладают информацией о том, по каким ключевым словам размещается показанное им системой Яндекс.Директ рекламное объявление, а также не могут соотнести определенное объявление с конкретными ключевыми словами.
Как видно, именно такое указание товарного знака без преследования цели индивидуализации товаров осуществляется рекламодателями в сервисе «Яндекс.Директ», в технических целях, и не может привести к смешению товаров (услуг)
К чему же мы пришли? Если с использованием чужого товарного знака в html-коде все более-менее понятно, то вопрос ключевых слов остается открытым.
На наш взгляд, вопрос о применении товарного знака в ключевых словах контекстной рекламы должен решаться однозначно, с учетом мнения ФАС Северо-Западного округа: любое использование товарного знака в сети Интернет, приводящее к «смешению» товаров или услуг у пользователей, без разрешения собственника является неправомерным. Ведь, фактически, при использовании одной организацией в ключевых словах контекстной рекламы словесного товарного знака другой организации, пользователь при поиске товара определенной марки получает в самом заметном месте поисковой выдачи ссылку на аналогичный товар другого производителя. То есть, в действительности создается ситуация, когда одна организация, воспользовавшись «техническим параметром», приобретает за счет использования товарного знака другой организации конкурентные преимущества – привлекает пользователей к своей продукции. А это, согласитесь, нехорошо.
Ссылки на источники:

  1. Гражданский кодекс РФ от 18.12.2006 N 230-ФЗ — Часть 4.
  2. Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.09.2008 г. по делу № А56-1580/2008.
  3. Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.07.2009 г. по делу № А56-1580/2008.
  4. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.03.2010 г. по делу № А56-1580/2008.
  5. Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.06.2010 г. по делу № А56-1580/2008.
  6. Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 10.04.2012 г. по делу № А12-1125/2012.
  7. Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 г. по делу № А12-1125/2012.
  8. Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2011 г. по делу № А40-36511/11.
  9. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.05.2012 г. по делу № А40-36511/11.
  10. Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2012 г. по делу № А40-36511/11

10.5. Ответственность за нарушение авторских и смежных прав

В случае нарушения авторских и смежных прав к правонарушителю чаще всего применяется гражданско-правовая ответственность.

Способы гражданско-правовой защиты неимущественных прав предполагают предъявление следующих возможных требований:

• признание права;

• восстановление положения, существовавшего до нарушения права;

• пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

• компенсация морального вреда;

• публикация решения суда о допущенном нарушении.

Гражданско-правовые способы защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности включают меры, направленные на реализацию следующих требований:

• о признании права;

• о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

• о возмещении убытков;

• об изъятии контрафактного материального носителя;

• о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя.

В случае нарушения исключительного права на произведение или смежных прав автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

• в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

• в двукратном размере стоимости экземпляров произведения (фонограммы) или в двукратном размере стоимости права использования произведения (объекта смежных прав), определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения или иного объекта.

В качестве мер обеспечения иска по делам о нарушении авторских и смежных прав законом предусмотрена возможность запрета на совершение определенных действий (изготовление, воспроизведение, продажа, сдача в прокат и т. д.) и наложения ареста на все экземпляры произведения (фонограммы) и иные носители, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их изготовления или воспроизведения.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Материальный носитель, в котором выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, признается контрафактным в случае, когда его изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение приводят к нарушению исключительного права. Контрафактные материальные носители по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению.

Конкретный способ защиты нарушенного права определяется самим правообладателем и зависит как от объекта интеллектуальной собственности, так и от способа нарушения авторских и смежных прав.

Среди названных выше способов защиты авторских и смежных прав выделяют собственно меры защиты и меры ответственности.

К мерам гражданско-правовой ответственности относятся следующие:

• возмещение убытков,

• выплата компенсации,

• компенсация морального вреда,

• ликвидация юридического лица (прекращение деятельности в качестве индивидуального предпринимателя) за неоднократные или грубые нарушения исключительных прав.

Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. В частности, публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.

За нарушение авторских прав предусмотрена также административная и уголовная ответственность, но применяются они достаточно редко.

Статьей 7.12 Кодекса Российской Федерации об административньж правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав, в том числе за ввоз, продажу, сдачу в прокат извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством России об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода.

Статьей 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

Статьей 146 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за нарушение авторских и смежных прав, в том числе присвоение авторства (с причинением крупного ущерба правообладателю), а также незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере.

Дисциплинарная ответственность за нарушение авторских прав применяется в рамках трудовых правоотношений. К дисциплинарной ответственности могут быть привлечены штатные работники организаций, нарушившие авторские права в процессе исполнения своих трудовых обязанностей (работники издательства, киностудии, рекламного агентства и т. п.).

За нарушение трудовой дисциплины, выразившееся в нарушении авторских прав, работодатель привлекает работника к дисциплинарной ответственности.

За совершение дисциплинарного проступка, т. е. неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания (статья 192 ТК РФ):

1) замечание;

2) выговор;

3) увольнение по соответствующим основаниям.

Порядок применения дисциплинарной ответственности регламентируется статьей 193 Трудового кодекса Российской Федерации. Взыскание объявляется приказом с учетом письменных объяснений работника не позднее месяца со дня обнаружения проступка. Увольнение работника за нарушение авторских прав в рамках выполнения им трудовых обязанностей возможно, если такие нарушения фиксируются неоднократно (пункт 5 статьи 81 ТК РФ).

Несмотря на массовый характер нарушений авторских прав в России («пиратство»), следует отметить, что в последние годы активизировались не только правоохранительные органы, но и сами авторы и правообладатели, которые все чаще в судебном порядке добиваются существенных компенсаций от правонарушителей.

Поделитесь на страничке

Следующая глава >

5.1.1.9. Реклама третьих лиц через СМИ

Большие проблемы всегда вызывает учет расходов, если реклама касается третьихлиц, а не непосредственно самой организации.

Такая ситуация достаточно распространена среди компаний, входящих в холдинговые группы. Маркетинговая политика холдинговой группы предполагает рекламирование всего спектра оказываемых компаниями группы услуг. Соответственно, в рекламных объявлениях, расходы по которым несет ваша организация, содержится информация о крупных проектах не только вашей организации, но и других компаний холдинговой группы. Расходы по такой рекламе нельзя учесть для целей налогообложения прибыли (см. п. 1 письма Минфина России от 05.09.2006 № 03-03-04/2/201).

Пример

ООО «Сладкоежка», входящее в кондитерский холдинг «Ванильное небо» и занимающееся исключительно производством печенья, вафель и тортов, разместило в ежемесячном журнале «Территория шоколада» рекламный модуль на две полосы, содержащий фотоколлаж из всего ассортимента кондитерского холдинга: шоколада, весовых и фасованных шоколадных конфет, шоколадных батончиков, карамели, ириса, халвы, драже, мармелада, шоколадной пасты, какао-порошка, печенья, вафель и тортов. Рекламный слоган: «Как? Я? Без них? Сладкоежка».

Расходы ООО «Сладкоежка» на публикацию такого рекламного модуля нельзя признать для целей исчисления налога на прибыль, поскольку в рекламной информации содержится также и реклама кондитерских изделий других юридических лиц, входящих в состав кондитерского холдинга.

При нынешнем многообразии маркетинговых технологий реклама не ограничивается распространением информации об отдельных товарах или юридических лицах. В некоторых случаях изготовителю продукции целесообразнее привлекать внимание целевой аудитории к тому магазину (торговому центру), через который она реализуется. Бывают и обратные ситуации: организации розничной торговли для привлечения покупателей размещают рекламную информацию об ассортименте продаваемой продукции, т. е. фактически – о товарах иных компаний.

Например, организация-поставщик в соответствии с условиями договора с организацией-покупателем несет расходы по размещению рекламы товаров поставщика в журнале, издаваемом организацией-покупателем.

В этом случае организация-поставщик вправе учитывать для целей налогообложения прибыли в составе рекламных расходов затраты на размещение рекламы товаров поставщика в журнале, издаваемом организацией-покупателем в полной сумме фактически произведенных затрат в периоде проведения таких рекламных мероприятий на основании абз. 2 п. 4 ст. 264 НК РФ при соблюдении требований п. 1 ст. 252 НК РФ (см. также письмо УФНС России по г. Москве от 14.02.2006 № 20–12/11376.2).

Другой пример. Организация оказывала контрагентам услуги по поиску лиц, желающих приобрести принадлежащие им квартиры. Продаваемые квартиры (права на них) она рекламировала за свой счет. Понесенные рекламные расходы организация учитывала при расчете налога на прибыль. Инспекция решила, что это неправомерно, так как рекламируемый товар не принадлежит налогоплательщику. Принимая решение, суд сослался на следующие обстоятельства. Рекламируемые квартиры действительно принадлежали контрагентам организации, однако в каждом образце рекламы содержались телефон и наименование налогоплательщика. Т. е. реклама адресовала клиентов именно к налогоплательщику. При этом в общей сумме расходов на рекламу невозможно отделить расходы на рекламу конкретных объектов от расходов организации на рекламу собственной деятельности, связанной с оказанием услуг. Поэтому спорные затраты были включены в состав расходов на рекламу правомерно (см. постановление ФАС Московского округа от 12.02.2007, 15.02.2007 по делу № КА-АЧО/249-07).

Аналогичные выводы содержит и постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.12.2006 по делу № А56-52006/2005.

Налоговые органы не всегда вникают в экономический смысл такой рекламы и отказываются признавать произведенные по ней расходы экономически обоснованными. Минфин России по этому вопросу высказался не в пользу налогоплательщиков.

Так, организация-дистрибьютор продает товары авторизованным дилерам и при этом распространяет рекламную информацию с изображением торговой марки, указанием ассортимента товаров и перечня дилеров с адресами и телефонами, а также указывает в рекламе: «Приобретайте только у официальных дилеров». Конечно же, по мнению Минфина, это рекламная деятельность в пользу третьих лиц – дилеров. Расходы на рекламу у организации-дистрибьютора не являются экономически обоснованными и не могут быть учтены для целей налогообложения прибыли (см. письмо Минфина России от 26.01.2007 № 03-03-06/1 /34).

Арбитражные суды также в некоторых случаях поддерживают налоговые органы.

Согласно решению от 17.08.2007 № 11–07/7345, налоговым органом не приняты расходы на рекламу, оказанные управляющей компанией ООО «ПРОДО Менеджмент», а также заявленные вычеты по налогу на добавленную стоимость по приобретенным рекламным материалам, в связи с чем Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. I ст. 122 НК РФ в виде штрафа с доначислением соответствующих сумм налога, пени.

Несогласие с данным решением послужило основанием для обращения ООО «ПРОДО Сибирь» в арбитражный суд с заявлением о его обжаловании.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обеих инстанций указали, что Обществом не подтверждены расходы на рекламу.

Судами установлено, что основным видом деятельности ООО «ПРОДО Сибирь» является оптовая реализация продукции под товарными марками ОАО «Омский бекон» и ОАО «Птицефабрика «Сибирская».

Рекламные материалы, стоимость которых включена Обществом в расходы по налогу на прибыль, содержали информацию о ОАО «Птицефабрика «Сибирская» и ОАО «Омский бекон», без упоминания поставщика товаров ООО «ПРОДО Сибирь».

Согласно ст. 252, 264 НК РФ, ст. 2, 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов на рекламу только в отношении собственных товаров (работ, услуг).

Следовательно, выводы судов о том, что реклама была направлена на формирование интереса не к товарам заявителя, а к товарам, произведенным другими юридическими лицами, является обоснованным и не противоречит ч. 1 ст. 252.

НК РФ, где указано, что расходами признаются любые затраты при условии, что они производятся для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В постановлении ФАС Уральского округа от 15.04.2008 № ФО9-2365/08-СЗ по делу № А5О-1 1945/07 судьи указали, что налогоплательщик включил затраты на рекламу (речь идет о печатной продукции, содержащей информацию об условиях продажи товаров в розничной сети и адреса магазинов, где обществом деятельность не осуществлялась) в состав расходов неправомерно, так как рекламную деятельность он осуществлял в пользу третьих лиц.

В то же время есть и другая позиция, суть которой сводится к следующему. Согласно Закону о рекламе рекламируемым объектом может быть не только компания, но и ее товар сам по себе (ч. 2 ст. 3 Закона о рекламе). Поэтому если поставщик является единственным производителем товара и, рекламируя его, размещает на рекламных листовках не свой логотип, а логотип продавца (при отсутствии информации о себе) – как часто бывает при проведении торговых акций крупными розничными сетями, то расходы поставщика на такую рекламу признаются экономически обоснованными и учитываются при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль (см., например, постановление ФАС Московского округа от 01.12.2006 по делу № КА-АЧО/11515-06).

Аналогичный подход прослеживается и в отношении расходов на рекламу комиссионеров, которые оплачивают рекламу продаваемых им по договору комиссии товаров комитента (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.01.2008 № ФОЧ-15/2008(378-АЧ5-40) по делу № АЧ5-3819/07-9/104, постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.11.2006 № А56-27732/2005).

Интерес представляет еще одно судебное решение – постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.06.2008 № ФОЧ-3448/2008(6074-АОЗ-40) по делу № АОЗ-7011/07-21(О7АП-15/08). В нем рассмотрен спор между налоговой инспекцией и налогоплательщиком – арендатором торговой площади, указавшим в рекламных объявлениях координаты торгового центра, через который он реализовал свои товары, арендовав там помещение. Проверяющие доначислили налог на прибыль по причине неправомерного признания расходов на рекламу. Судьи отметили, что из положений ст. 252 и 264 НК РФ и законодательства о рекламе не следует, что рекламная информация должна одновременно формировать и поддерживать интерес и к юридическому лицу, и к виду его деятельности, и к его товарам, идеям, начинаниям. Оценив представленные документы, суд установил: предметом рекламы выступали товары налогоплательщика. Указание в рекламных объявлениях наименования торгового центра не является основанием для вывода о реализации рекламируемых товаров иным юридическим лицом либо осуществлении рекламы в интересах другого юридического лица, поскольку в данном случае производитель продукции привлекал интерес покупателя преимущественно к своим товарам, которые реализуются на арендованной площади в едином торговом комплексе. Таким образом, включение стоимости спорной рекламы в рекламные расходы было признано правомерным.

В постановлении ФАС Центрального округа от 12.01.2006 по делу № А62-817/2005 судьи установили, что налогоплательщик правомерно признал расходы на создание комбинированного рекламного продукта (с указанием своего торгового знака и адресом непосредственного продавца).

Так, по мнению налогового органа, обществом в нарушение п. 49 ст. 270 НК РФ для целей налогообложения учтена сумма расходов на рекламу в средствах массовой информации (журналы «7 Дней», «Финансовый контроль» № 11) за период ноябрь – декабрь 2002 г. в размере 555 467 руб. 50 коп., поскольку в фотоматериалах, размещенных в указанных журналах, реквизиты общества отсутствуют, указаны адреса продажи ювелирных изделий с бриллиантами других юридических лиц, товарный знак общества размещен с аббревиатурой «Ювелирный центр Кристалл». Кроме того, общество является одним из учредителей ООО «Ювелирный центр Кристалл», которому предоставило право использовать свой товарный знак. Суд правомерно отклонил доводы налогового органа, посчитав, что комбинированный рекламный продукт (с использованием торговой марки ОАО «Производственное объединение «Кристалл», с указанием адресов продажи ювелирных изделий, с указанием ООО «Ювелирный центр Кристалл») отвечает критериям, установленным п. 2 Закона о рекламе и данные затраты обоснованно отнесены обществом к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией продукции на основании п. 4 и подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ, как расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров, товарного знака. При таких обстоятельствах налоговый орган необоснованно сослался на нарушение обществом п. 49 ст. 270 НК РФ.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *