Договор в электронной форме

Налоговым периодом по единому налогу признается квартал.Ставка единого налога устанавливается в размере 15 процентов величины вмененного дохода.

Тема 14 «КОММЕРЧЕСКИЕ СДЕЛКИ И ПОРЯДОК ИХ ОФОРМЛЕНИЯ»

1. Виды коммерческих сделок

2. Методы заключения коммерческих сделок

3. Основные требования к контракту

Коммерческой сделкой называется соглашение между двумя или несколькими сторонами на поставку товаров, проведение работ или оказание услуг, достигнутое в результате переговоров и обязывающее заинтересованные стороны выполнить ряд условий.

Обычно она оформляется в виде письменного документа — контракта или договора. Делается это для того, чтобы избежать искажения информации при передаче, а также на случай возникновения пра­вовых споров, для разрешения которых требуются письменные документы. Однако на практике встречаются случаи, когда при взаимном доверии партнеров условием осуществления сделки может служить разговор по телефону или при личной встрече и другие виды договоренностей.

Различаются следующие виды коммерческих сделок: внешнеторговые, внутренние, основные, вспомогательные, бартерные (компенсационные), биржевые.

Во внешнеторговой сделке участвуют представители разных стран (фирмы, не зарегистрированные на территории страны продавца или покупателя).

Если же сделку совершают представители одной страны, а также иностранные фирмы, зарегистрированные в стране покупателя или продавца, то она считается внутренней.

Внешнеторговая сделка отличается значительно более высокой степенью сложности по сравнению с внутренней. Для ее исполнения нужно получить экспортную или импортную лицензию, оплатить таможенные пошлины, что требует дополнительных расходов. Кроме того, такая сделка порождает более сложные проблемы страхования и транспортировки товара. Отсюда необходимо закреплять в контракте целый ряд моментов и условий, которых нет в договорах между предпринимателями одной и той же страны. При заключении внешне­торгового договора купли-продажи следует более подробно оговаривать вопроси коммерческих расчетов, приемки товара по качеству и количеству, проблем? ответственности сторон за просрочку исполнения договора и его неисполнение и т. д. В противном случае могут возникнуть непреодолимые трудности при взыскании платежей и штрафов. Спор по внешнеторговой сделке разрешит всегда сложнее, нежели спор по сделке внутреннего характера.

В практике предпринимательской деятельности существует множество разновидностей внешнеторговых сделок. Среди них наиболее распространена сделка международной купли-продажи. Менее распространенным, но сходным по многим параметрам с последней является международный договор о встречных поставках – так называемый бартерный договор. Для решения различных проблем, связанных с указанными внешнеторговыми сделками, в целях облегчения поиска возможных партнеров – покупателей или продавцов, организации переговоров, обеспечения заключения договоров и т. п., часто используют коммерческое посредничество или представительство. Юридическим оформлением последнего служит агентское соглашение.

По характеру совершаемых операций, т. е. по той роли, которую играет данная сделка в процессе товародвижения, различаются основные и вспомогательные сделки.

Основными принято считать сделки, связанные с куплей-продажей продукции; куплей-продажей (обменом) научно-технических знаний (патенты, лицензии, ноу-хау и т. д.); куплей-продажей технических услуг (внедрение новых технологий, содействие при строительстве уникальных объектов и т. д.); арендой факторов производства; арендой товаров, работ и услуг; организацией международного туризма.

К вспомогательным сделкам относятся соглашения, связанные с передачей товаров, работ и услуг от продавца к покупателю: по международным перевозкам грузов; по страхованию грузов; по складированию, переработке и хранению грузов; по проведению расчетов между сторонами (банковские операции).

Бартерными, или компенсационными, считаются сделки, заключаемые без привлечения денежных средств в наличном или безналичном виде на основе прямого товарообмена. Бартерные сделки характерны для недостаточно развитого рынка. Именно с бартера начались рыночные отношения. В современных условиях в странах с рыночной экономикой он имеет определенное распространение, но эти сделки носят вспомогательный, второстепенный характер. В нашей стране сегодня бартер играет существенную роль из-за распространения системы снабжения, финансов, из-за инфляционных процессов.

К биржевым сделкам, осуществляемым на товарных биржах, относятся сделки по купле-продаже:

а) реального товара, поставка которого будет осуществляться немедленно
(обычно в течение 14 дней с даты заключения сделки);

б) реального товара, но с отсрочкой его поставки, например будущего урожая (форвардные сделки);

в) стандартных контрактов на поставку товара, т. е. реализуется не товар, а контракт на поставку товара (фьючерсные сделки);

г) права на заключение контракта в будущем (опцион).

Форвардные сделки — это операции с реальным товаром, предусматривающие его поставку покупателю в будущем в установленный срок и в обусловленное место. Вопрос о цене при такой форме сделки решается по-разному. В одном случае ею может быть цена, по которой товар котируется на бирже на момент заключения сделки. Тогда и продавец, и покупатель страхуют себя от возможных потерь из-за изменения цен к моменту поставки товара. В другом случае в контракте оговаривается цена, по которой товар будет котироваться на данной бирже на дату его поставки. Форвардные сделки выгодны как продавцу, так и покупателю. Продавец получает деньги вперед, авансом, и может использовать их на срочные нужды, а покупатель гарантирует себе поступление нужного товара.

В странах с развитой рыночной экономикой сделки с реальным товаром занимают на биржах незначительное место; преобладающими являются фьючерсные сделки — торговля не товаром, а контрактами. Фьючерская сделка завершается реализацией или покупкой товара. Цель ее участников состоит не в приобретении товаров, а в игре на разнице цен. Одни участники биржевой торговли приобретают контракты в расчете на продажу их через какой-то срок по более высокой цене, другие продают их, надеясь на приобретение через какое-то время контракта на поставку более дешевого товара. Все фьючерсные контракты должны быть зарегистрированы. При этом продавец, и покупатель вносят гарантийный задаток в размере от 5 до 10% стоимости контракта.

Фьючерсные сделки нередко заключаются с целью хеджирования — страхования от потерь при повышении цены (нежелательном для покупателя) или ее снижении (нежелательном для продавца).

Опцион — это право на приобретение товара по установленной цене или на заключение контракта, получаемого на определенных условиях или за плату. Такого рода сделки часто практикуются на товарных биржах: Хотя перепродажа этих прав носит спекулятивный характер, она препятствует резким колебаниям цен на товары.

Правовым документом, закрепляющим необходимые условия для реализации коммерческой сделки, является соглашение, или контракт.

Василий Гавриленко

Ведущий юрист, направление «Налоги и право» Группы компаний SRG

специально для ГАРАНТ.РУ

С 1 октября 2019 года вступил в силу закон, который внес ряд важных «цифровых» нововведений в Гражданский кодекс (Федеральный закон от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»; далее – Закон № 34-ФЗ).

В качестве основных новелл можно выделить:

  • введение нового объекта гражданских прав – цифровых прав;
  • изменение правил о соблюдении формы сделки. Теперь сделка считается соблюденной, если она совершена в том числе с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести содержание сделки на материальном носителе в неизменном виде. При этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее свою волю.

Давайте рассмотрим новые правила об электронной форме сделки подробнее.

Формы совершения сделок – «было»

Для начала предлагаю вспомнить основные условия совершения сделок, которые действовали до вступления в силу рассматриваемого Закона № 34-ФЗ. Как установлено ГК РФ, сделки могут совершаться в устной или письменной форме. Устные сделки совершаются в том случае, когда законом или соглашением сторон не установлена письменная форма (п. 1 ст. 159 ГК РФ). При этом раньше письменная форма имела две разновидности: простая письменная и нотариальная.

СПРАВКА

Цифровые права – обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу (п. 1 ст. 141.1 ГК РФ).

Главным условием соблюдения письменной формы сделки является составление единого документа, который отражает содержание такой сделки. Подписывают его лица, совершающие сделку или должным образом уполномоченные на это (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Кроме того, п. 2 ст. 160 ГК РФ позволял при совершении сделок использовать факсимильное воспроизведение подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровую подпись либо иной аналог собственноручной подписи.

Данное положение находило дальнейшее раскрытие в п. 2 ст. 434 ГК РФ (в старой редакции), согласно которому договор в письменной форме мог быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документацией посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Электронным документом, передаваемым по каналам связи, признавалась информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту.

Таким образом, согласно положениям ГК РФ, действовавшим до вступления в силу рассматриваемых нововведений, сделка в письменной форме могла быть заключена в виде:

  • единого документа, подписанного собственноручно обеими сторонами;
  • единого документа, подписанного с помощью факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования;
  • единого документа, подписанного с помощью электронно-цифровой подписи (простой или усиленной);
  • единого документа, подписанного с помощью иного аналога собственноручной подписи (какого-либо персонального идентификатора, например, адреса электронной почты);
  • обмена документацией посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Формы совершения сделок – «стало»

Закон № 34-ФЗ устанавливает новый способ заключения письменной сделки – с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки. Причем допустимо использовать любой вариант, благодаря которому можно установить заключившее сделку лицо – в этом случае требование о наличии подписи считается выполненным (п. 1 ст. 160 ГК РФ в редакции Закона № 34-ФЗ).

Пункт 2 ст. 434 ГК РФ также претерпел изменения. Новая редакция данной нормы устанавливает, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными.

Основное различие рассматриваемых правил о совершении письменной сделки:

  • по старым правилам письменная сделка могла быть совершена либо путем составления единого документа, либо путем обмена документацией (в том числе и в электронной форме);
  • по новым правилам сделка может быть совершена, помимо вышеуказанных способов, еще и с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести ее содержание в неизменном виде, без указания на обязательное составление какого-либо документа.

По моему мнению, это кардинально меняет условия совершения сделки в практической сфере. Согласно пояснительной записке к законопроекту, данные нововведения вводятся для целей облегчения совершения сделок с цифровыми правами. Выражение лицом своей воли с помощью электронных или иных технических средств (например, при заполнении формы в интернете) приравнивается к простой письменной форме сделки. По замыслу законодателя, это должно стать основой для заключения так называемых «смарт-контрактов», а также упростить совершение односторонних сделок.

Письменная форма будет считаться соблюденной при выражении воли с помощью технических средств, если:

  1. Согласно условиям принятия волеизъявления достаточно совершения указанных действий (например, из условий вытекает, что нажатия клавиши «ОК» достаточно для полноценного волеизъявления);
  2. Из сложившегося в соответствующей сфере деятельности обычая следует, что таких действий достаточно.

Часть волеизъявлений сегодня совершаются путем отправки сигналов с помощью клавиш на смартфонах или компьютерах. Такие действия являются юридически значимыми сообщениями (ст. 165.1 ГК РФ), причем большинство из их представляют собой еще и односторонние сделки.

Включение уточнений в ст. 160 ГК РФ позволит дать толчок новым способам выражения воли субъектов гражданского права при выдаче доверенностей, выдаче согласия на совершение сделки, отказе от договора и т.п.

«Смарт-контракты»

А теперь рассмотрим нововведения относительно такой разновидности сделки, как «смарт-контракт».

Закон № 34-ФЗ ввел в ст. 309 ГК РФ пункт, согласно которому при наступлении определенных обстоятельств сделка может быть исполнена без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного дополнительного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки. Тем самым данная норма вводит новый способ обеспечения исполнения обязательств – применение информационных технологий.

Если говорить простым языком, то «смарт-контракт» представляет собой программу для ЭВМ, которая отслеживает и обеспечивает исполнение обязательств. Стороны прописывают в таком «контракте» условия сделки, сроки, ответственность за их невыполнение и подписывают ее цифровыми подписями.

Далее «смарт-контракт» (компьютерная программа):

  • самостоятельно устанавливает, все ли условия исполнены, какие нарушения допущены;
  • принимает соответствующие решения об исполнении и завершении сделки, выдаче денег либо иного имущества, наложении и списании неустоек, блокировке счета и т.д.

По замыслу законодателя, после идентификации пользователей в системе дальнейшее их поведение подчиняется алгоритму компьютерной программы, организующей сеть, а лицо, «покупающее» тот или иной виртуальный объект (цифровое право), получит этот объект автоматически при наступлении указанных в пользовательском соглашении обстоятельств. Тем самым воля, направленная на заключение договора, в такой сделке включает в себя и волю, направленную на исполнение возникшего обязательства.

На мой взгляд, данные нововведения должны повлечь революционные изменения в сфере заключения, исполнения и расторжения сделок, что затронет целый пласт отношений в гражданском правовом поле.

Применение электронных видов сделок, таких как «смарт-контракты», может найти широкое применение в таких сферах, как интернет-продажи, поставка товаров и сырья, перевозки и логистика, страхование, сфера исключительных прав и интеллектуальной собственности и др.

Сфера применения «смарт-контрактов» в настоящее время обширна и фактически не освоена ввиду отсутствия законодательного регулирования таких форм сделок. Но эта ситуация определенно изменится в связи с вступлением в силу Закона № 34-ФЗ.

Договор в гражданском законодательстве (понятие и сущность)

Договор — это соглашение, заключаемое 2 или несколькими лицами, устанавливающее, изменяющее или отменяющее их права и обязанности (п. 1 ст. 420 ГК РФ). Сторонами договора могут быть как юридические, так и физические лица.

Форма договора, в соответствии с положениями ст. 158 ГК РФ, может быть:

  • устной;
  • простой письменной;
  • письменной, заверенной нотариально.

По общему правилу, определенному п. 1 ст. 161 ГК РФ, сделка между юрлицами, физическими и юридическими лицами либо между гражданами, сумма которой превышает 10 тыс. руб., заключается в простой письменной форме, за исключением случаев, когда такие сделки подлежат нотариальному удостоверению.

Заключение договора в электронном виде

Использование при заключении сделки бумажных документов, заверенных подписями (и печатями при необходимости) ее сторон, не является единственно возможным способом придания ей законной силы. В частности, законодатель предусматривает право сторон на заключение договоров в электронной форме. Такой подход позволяет участникам сделки сэкономить материальные и временные ресурсы, а также свести к минимуму риск возникновения ошибок и неточностей в готовом документе. Однако многие субъекты юридических правоотношений считают, что использование электронной документации небезопасно с точки зрения обеспечения сохранности информации. Кроме того, у них возникают сомнения в законности сделок, заключенных в таком виде.

На самом деле все не так страшно. Более того, преимущества электронного документооборота уже оценили многие юридические и физические лица, работающие в различных сферах и взаимодействующие с контролирующими органами, контрагентами, поставщиками товаров, исполнителями работ и услуг. Соблюдая правила, установленные действующим гражданским законодательством, можно использовать современные интернет-технологии в ходе своей повседневной деятельности, не рискуя при этом потерять конфиденциальные сведения или заключить сделку, законность которой может быть оспорена.

Особенности заключения договора в электронном виде

Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ, заключение договора в письменной форме допускается посредством пересылки электронных документов по телекоммуникационным каналам связи при условии, что сторона, отправившая документ, может быть идентифицирована второй стороной. Для обеспечения идентификации отправителя, а также предотвращения внесения корректив в документ после того, как он был заверен составителем, необходимо использовать электронную цифровую подпись (ЭЦП).

Более полную информацию по теме вы можете найти в КонсультантПлюс.
Полный и бесплатный доступ к системе на 2 дня.

Использование ЭЦП, являющейся гарантом действительности информации, содержащейся в документе, при совершении сделок, согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ, допускается. Понятие электронной подписи установлено п. 1 ст. 2 федерального закона «Об электронной подписи» от 06.04.2011 № 63, согласно которому под ней понимается информация, присоединяемая к электронному документу и позволяющая идентифицировать подписавшее его лицо.

Использование квалифицированной электронной цифровой подписи как обязательное условие обеспечения законности договора

Согласно п. 1 ст. 6 ФЗ № 63, электронный документ может быть признан аналогичным по юридической силе документу, созданному на бумажном носителе, лишь в том случае, если он подписан квалифицированной ЭЦП.

Квалифицированная подпись, в соответствии с п. 4 ст. 5 ФЗ № 63, имеет следующие характеристики:

  1. Создана посредством преобразования информации при помощи специального ключа ЭЦП.
  2. Позволяет идентифицировать лицо, подписавшее документ.
  3. Позволяет выявить коррективы, внесенные в документ после того, как он был подписан.
  4. Создана при помощи средств ЭЦП, соответствующих законодательно установленным требованиям. Именно поэтому подписи, относящиеся к указанной категории, выдаются исключительно удостоверяющими центрами, аккредитованными в порядке, установленном приказом Минкомсвязи РФ «Об аккредитации…» от 23.11.2011 № 320.
  5. Имеют ключ проверки подписи, указанный в квалифицированном сертификате.

Квалифицированный сертификат, принадлежащий подписи, используемой стороной соглашения, должен быть действующим на момент заключения договора — в противном случае сделка, заключенная с его использованием, будет признана недействительной. Этот факт подтверждается существующей судебной практикой (в частности, постановлением ФАС Центрального округа по делу от 07.04.2014 № А62-2893/2011).

Условия использования простой или неквалифицированной подписи

Простая подпись (т. е. созданная пользователем посредством формирования кодов или паролей) может быть использована лишь в том случае, если такая возможность установлена участниками сделки и не противоречит действующему законодательству (например, при заключении контрактов по результатам торгов, проведенных на электронных торговых площадках, обязательно использование квалифицированной подписи).

На таких же условиях может использоваться и неквалифицированная ЭЦП, отвечающая тем же требованиям, что квалифицированная подпись, за исключением необходимости наличия квалифицированного сертификата, в котором указан ключ ее проверки. Кроме того, для получения неквалифицированной подписи не обязательно обращаться в аккредитованный удостоверяющий центр, т. к. правом выдачи обладают любые организации, имеющие техническую возможность ее создания.

Подпишитесь на рассылку

Онлайн-договоры, заключаемые организациями с физическими лицами

С развитием интернет-индустрии существенная часть жизни людей перенеслась в электронное пространство: все чаще потребители приобретают товары в онлайн-магазинах, оплачивают услуги электронными деньгами и оформляют заказы на выполнение определенных работ удаленными исполнителями. При этом стороны также заключают договор, подписывая его электронные копии.

В некоторых случаях потребитель товара (получатель услуги) не принимает участия в его разработке и не вносит корректив в готовый документ — он может только согласиться с положениями предлагаемого второй стороной соглашения. Подобная ситуация характерна, например, для договоров купли-продажи, заключаемых с интернет-магазинами, клиентами которых может являться неограниченное число физических лиц. На порядок заключения договоров такого вида распространяется действие общего правила, установленного п. 1 ст. 6 ФЗ № 63: потребитель должен подписать электронный документ с помощью средства, позволяющего заменить его собственноручную подпись, т. е. ЭЦП.

Спецификой заключения электронных договоров между организациями и частными лицами является то, что последние, как правило, не обладают квалифицированной ЭЦП и не планируют ее приобретать, т. к. услуга по ее созданию, оказываемая специализированными удостоверяющими центрами, является платной. В этом случае, согласно п. 2 ст. 6 ФЗ № 63, потребитель может использовать простую электронную подпись.

Обеспечения законности использования простой электронной подписи

Для обеспечения законности сделок, совершенных с использованием простой ЭЦП, потребитель и поставщик должны заключить соглашение об условиях ее применения и включить в него условия, определяющие:

  • признание используемой простой подписи эквивалентной собственноручной подписи потребителя;
  • порядок формирования ключа подписи (как правило, в качестве такого ключа выступает идентификационная пара «логин — пароль», сведения о которой доступны только пользователю);
  • порядок идентификации владельца ЭЦП при заключении договора в электронном виде;
  • обязанность лица, использующего простую ЭЦП, по сохранению ее конфиденциальности.

Соглашение об использовании простой электронной подписи может быть заключено одним из следующих способов:

  1. Включением условия о работе с простой ЭЦП в текст заключаемого договора. Подобный подход целесообразно использовать при однократном взаимодействии сторон, когда дальнейшего сотрудничества не предполагается (например, при выполнении заказа по проведению фотосъемки определенного объекта или события).
  2. Внесением информации о порядке применения простой электронной подписи в дополнительное соглашение, представленное на сайте поставщика в виде оферты. Использование такой методики является оптимальным в том случае, когда предполагается неоднократное использование потребителем предоставляемой услуги (например, при использовании онлайн-банка с целью осуществления безналичных финансовых операций).

Порядок заключения соглашения в электронном виде

Чтобы придать электронному документу юридическую силу, необходимо выполнить следующие действия:

  1. Составить проект договора. С целью установления положений документа и уточнения его нюансов на этой стадии стороны могут обмениваться электронными сообщениями, подписанными ЭЦП. Обмен такими сообщениями, согласно п. 4 ст. 11 федерального закона «Об информации…» от 27.07.2006 № 149, приравнивается к обмену бумажными документами, представленными сторонами.
  2. Заключить дополнительное соглашение, указав в нем выбранный способ обмена данными, а также вид электронной подписи, которая будет использоваться сторонами при визировании документа. В том случае, если стороны будут работать с квалифицированной подписью, вносить сведения о ней в допсоглашение не нужно.
  3. Определить способ осуществления электронного документооборота. Оптимальным вариантом является привлечение к обмену посредника, имеющего статус оператора электронного документооборота. Он не только предоставит возможность передачи сведений через защищенные каналы связи, но и зафиксирует точное время передачи документов от одной стороны к другой. В том случае, если передать документ необходимо до определенного времени, но по не зависящим от отправителя техническим причинам он не будет доставлен до адресата (или доставлен с опозданием), зафиксированный сервером оператора момент отправки транспортного контейнера станет доказательством добросовестности отправителя в ходе дальнейших разбирательств.
  4. Подписать договор электронной подписью и направить его адресату по телекоммуникационным каналам связи.

Законодательные ограничения на заключение договоров в электронном виде

Согласно п. 1 ст. 6 ФЗ № 63, электронный документ, подписанный квалифицированной электронной подписью, не признается эквивалентным аналогичному документу, составленному на бумажном носителе, если законодателем установлено требование о необходимости составления таких договоров исключительно на бумаге.

В частности, нельзя заключать в электронном виде договоры, подлежащие:

  • обязательному нотариальному удостоверению (например, договор дарения, купли-продажи объектов недвижимости, залога долей или ренты);
  • обязательной государственной регистрации (договор найма или аренды недвижимости, долевого строительства и т. п.).

При этом существуют и ситуации, в которых договор может быть заключен только в электронной форме. Так, в соответствии с пп. 6 и 7 ст. 70 федерального закона «О контрактной системе…» от 05.04.2013 № 44, контракт между заказчиком и исполнителем, договоренность по которому была достигнута по итогам проведения торгов на электронной торговой площадке, обязательно должен быть подписан электронными подписями победителя торгов и заказчика. Заключенным такой контракт считается с момента его опубликования в единой информационной системе при условии, что он подписан ЭЦП обеих сторон.

***

Итак, обязательным условием обеспечения легитимности договора, заключаемого в электронном виде, является использование его сторонами электронной цифровой подписи, позволяющей идентифицировать личность каждого лица, подписавшего документ. Применяемая ЭЦП может быть как квалифицированной, так и простой. При этом последнее возможно только в том случае, если это не противоречит положениям действующего законодательства, а также закреплено положениями дополнительного соглашения, заключенного сторонами.

Развитие информационных технологий за два последних десятилетия ведет к формированию новой, так называемой цифровой реальности. Цифровые технологии проникают в сложившиеся отношения и институты (например, банковские операции в онлайн-режиме, электронные библиотеки и т.д.). Более того, речь идет о создании новой реальности, не имеющей аналогов в прежнем мире, — интернет вещей, цифровой экономики, криптовалюты и т.п.

Юристы ведут дискуссии об использовании роботов в своей профессии. Компьютеры могут выполнять ряд типовых юридически значимых процедур, в том числе подготовку различного рода документов, и стать, следовательно, эффективным помощником юриста.

Первые попытки функционирования роботов-юристов уже есть и в России.

В этих обстоятельствах прежнее нормативно-правовое регулирование различных сфер социальной жизни нуждается в существенной модернизации. Подобно тому, как правила дорожного движения, рассчитанные на регулирование езды на лошадях, сменились правилами автомобильного движения, правилами авиаперевозок и космических полетов, так и сегодня зарождается новое право — «право второго модерна», регулирующее экономические, политические и социальные отношения в контексте мира цифр, Больших данных, роботов, искусственного интеллекта.

Фундаментальные права человека, гарантированные Конституцией и международно-правовыми актами (свобода выражения мнения, включающая свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ; право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени; право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений и др.) конкретизируются в законодательстве на каждом историческом этапе развития страны. При этом законодатель призван обеспечить оптимальный уровень такой конкретизации. Он не должен забегать вперед, но и не должен отставать от запросов развития. Очевидно, наступило время конкретизации прав и свобод человека и гражданина применительно к цифровой реальности.

Зарождается новое право, регулирующее отношения в контексте мира цифр и искусственного интеллекта

Цифровизация социальной жизни привела к появлению ранее неизвестных так называемых цифровых прав. Под цифровыми правами понимаются права людей на доступ, использование, создание и публикацию цифровых произведений, на доступ и использование компьютеров и иных электронных устройств, а также коммуникационных сетей, в частности к сети интернет.

А также право свободно общаться и выражать мнения в Сети и право на неприкосновенность частной информационной сферы, включая право на конфиденциальность, анонимность (обезличенность) его уже оцифрованной персональной информации.

Необходимость признания и защиты цифровых прав провозглашена в ряде международных правовых актов. Так, Хартия глобального информационного общества (Окинава, 22 июля 2000 г.), принятая представителями восьми ведущих мировых держав, включая Россию, провозглашает необходимость укрепления соответствующей политики и нормативной базы, содействующих сотрудничеству по оптимизации глобальных сетей, борьбе со злоупотреблениями, которые подрывают целостность сети, по сокращению разрыва в цифровых технологиях, инвестированию в людей и обеспечению глобального доступа и участия в этом процессе. В качестве основополагающих правил Хартия предусматривает:

— развитие эффективного механизма защиты частной жизни потребителя, а также защиты частной жизни при обработке личных данных, обеспечивая при этом свободный поток информации;

— дальнейшее развитие и эффективное функционирование электронной идентификации, электронной подписи, криптографии и других средств обеспечения безопасности и достоверности операций.

В Хартии также подтверждена обязанность государств согласовывать свои действия по созданию безопасного киберпространства, безопасности информационных систем, защищенных от преступности, в том числе от транснациональной организованной преступности.

В Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 18 декабря 2013 г. № 68/167 «Право на неприкосновенность личной жизни в цифровой век» отмечается, что быстрые темпы технологического развития позволяют людям во всех регионах мира пользоваться новыми информационными и коммуникационными технологиями и в то же время повышают способность правительств, компаний и физических лиц отслеживать, перехватывать и собирать информацию, что может нарушать или ущемлять права человека (особенно право на неприкосновенность личной жизни). При этом подчеркивается, что необходимость обеспечения общественной безопасности может оправдывать сбор и защиту некоторой конфиденциальной информации, но государства должны гарантировать соблюдение в полном объеме своих международно-правовых обязательств в сфере прав человека.

В Резолюции содержится призыв ко всем государствам: а) уважать и защищать право на неприкосновенность личной жизни, в том числе в контексте цифровой коммуникации; б) положить конец нарушениям этих прав и создавать условия для предотвращения таких нарушений, в том числе путем обеспечения соответствия национального законодательства их международным обязательствам; в) провести обзор своих процедур, практики и законодательства, касающихся слежения за сообщениями, их перехвата и сбора личных данных, включая массовое слежение, перехват и сбор, в целях защиты права на неприкосновенность личной жизни путем обеспечения полного и эффективного выполнения всех международных обязательств; г) учредить новые или продолжать использовать уже имеющиеся независимые, эффективные внутренние надзорные механизмы, способные обеспечивать транспарентность в соответствующих случаях и под­отчетность в отношении слежения государств за сообщениями, их перехвата и сбора личных данных.

Цифровые права человека — это, по сути, конкретизация (посредством закона и правоприменительных, в том числе судебных, актов) универсальных прав человека, гарантированных международным правом и конституциями государств, — применительно к потребностям человека и гражданина в обществе, основанном на информации. Задача государства — на основе Конституции и с учетом указанных международных документов — признавать и защищать цифровые права граждан от всевозможных нарушений, обеспечивая при этом конституционно-правовую безопасность личности, общества и государства.

В Российской Федерации в сфере информационного права действуют Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и целый ряд связанных с ним других законодательных актов, регулирующих оборот информации, в том числе «О персональных данных», «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации», «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» и др.

Задача государства — признавать и защищать цифровые права граждан от всевозможных нарушений

Однако существующее законодательство далеко не в полной мере отвечает потребностям времени, поскольку многие законы слабо связаны как с указанным базовым законом, так и между собой. В связи с этим информационное законодательство нуждается в систематизации, избавлении от повторов и приведении его понятийного аппарата в стройное, непротиворечивое состояние.

Одним из вариантов такой систематизации могло бы стать принятие Информационного кодекса Российской Федерации. Эта идея получила свою реализацию в подготовленной Институтом государства и права РАН в 2014 г. Концепции проекта Информационного кодекса Российской Федерации. В основу концепции положено право граждан на информацию и формы его реализации. В советское время информационное право рассматривалось в качестве элемента административного права, основным методом которого является метод императивных предписаний со стороны государственных органов. В контексте ныне действующей Конституции РФ необходима разработка конституционно-правовой концепции информационного права, основу которого должно составлять конституционное право граждан на информацию.

Информационный кодекс призван конкретизировать конституционное право человека и гражданина на информацию, урегулировать общие вопросы оборота информации в Российской Федерации, закрепить ряд правовых понятий, связанных с оборотом информации, а также установить общие требования к государственным информационным системам, которые будут разрабатываться, вестись и поддерживаться соответствующими органами государственной власти, государственными органами. Законодателю предстоит определить основные формы оборота информации, установив права и обязанности его участников, непротиворечивым образом определить правовой режим информации в публично-правовой и частноправовой сферах, а также основания, формы и пределы применения информационных технологий в деятельности соответствующих субъектов права.

Цифровые технологии способны автоматизировать правовое обеспечение гражданского оборота в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Речь идет о так называемых смарт-контрактах. Сейчас в большинстве случаев исполнение заключенного договора, например купли-продажи, зависит от доброй воли сторон. Продавец не может быть абсолютно уверен в том, что получит деньги за товар. У покупателя нет полной уверенности, что он получит товар от продавца. Для получения таких гарантий используются различные способы обеспечения исполнения обязательств. Это, как правило, увеличивает сроки заключения договора и повышает транзакционные издержки. Необходимость в таких издержках отпадает при заключении смарт-контракта, в который заложен механизм само­исполнения. Как только покупатель переводит деньги, к нему автоматически переходит право собственности на товар.

Развитие смарт-контрактов способно изменить существующие представления об исполнении обязательств и серьезно повлиять на весь гражданский оборот. Технологические возможности внедрения смарт-контрактов связаны в том числе с ускоренным проникновением в нашу повседневную жизнь технологии блокчейн.

Дело в том, что исполнение договоров всегда привязано к наступлению каких-то юридических фактов (чьим-то действиям, наступлению определенных дат и т.п.). Задача машины эти факты безусловным образом зафиксировать. Во многих случаях фиксация фактов возможна именно при помощи технологии блокчейн. В этом смысле данная технология способна успешно конкурировать с профессией нотариуса, выполняющего сейчас сходные функции. В блокчейн можно записывать даты рождения людей, финансовые транзакции, отпечатки пальцев, хранить сведения о таких документах, как дипломы, паспорта, водительские права и т.д. В перспективе эта технология может помочь в борьбе с разного рода мошенничеством и даже, как отмечают специалисты, способна уничтожить коррупцию в данной сфере отношений.

Искусственный интеллект становится фактором смены парадигмы управления. Фото: Reuters

В то же время новейшая информационная технология, как и любая другая технология, может быть использована не только на пользу человечеству, но и в праворазрушительных, криминальных целях. Эксперты предупреждают, что при применении соответствующей технологии в сфере гражданско-правовых отношений теоретически существует вероятность осуществления так называемой «атаки 51%», когда группа участников сети сконцентрирует в своих руках 51% вычислительных мощностей и сможет таким образом начать действовать в своих интересах, подтверждая только выгодные для себя транзакции.

Принципиально новые возможности использования цифровой технологии открываются не только в сфере частного права и гражданского оборота, но также для оптимизации государственных функций — будь то законотворчество, правоприменение или судопроизводство — на основе конституционных принципов верховенства права и народовластия. Кажется фантастическим предложение специалистов «упаковать» законы в программный код с целью обеспечения стройности, определенности и однозначности содержания нормативных актов. И хотя, скорее всего, сторонники такого подхода преувеличивают его возможности и недооценивают вариативность общественных отношений, подлежащих регулированию, саму эту идею нельзя отбрасывать.

Цифровые технологии могут существенно повысить качество правоприменения в органах исполнительной власти. А искусственный интеллект может значительно ускорить и упростить выполнение возложенных на них публичных правомочий, в том числе связанных с правоприменительной деятельностью. Есть место для искусственного интеллекта и в судопроизводстве. Специалисты прогнозируют революцию в познавательно-доказательственной базе (цифровые следы как электронные доказательства; новые виды судебных экспертиз); электронные средства организации работы суда (электронный документооборот, электронное дело, интеллектуальные системы анализа материалов дел, правового регулирования); системы электронного участия в процессе (видео-конференц-связь, электронные повестки и СМС-уведомления, электронные копии материалов дел). В этой связи интересно отметить, что в Китае создан и заработал первый интернет-суд.

Принципиально новые возможности использования цифровой технологии возникают для оптимизации функционирования государства в целях защиты основополагающих конституционных ценностей, в том числе таких, как фундаментальные права и свободы человека и гражданина (личные, политические и социальные), суверенитет, территориальная целостность и безопасность России.

Актуальной проблемой взаимоотношений человека и власти в цифровом обществе является определение возможных ограничений цифровых прав федеральным законом, в том числе допустимых пределов контроля информационной среды со стороны правоохранительных служб с целью обеспечения эффективной защиты общества от киберпреступлений. Наглядным примером этому служит конфликт по поводу невыполнения компанией Telegram Messenger требований ФСБ России о предоставлении средств дешифровки сообщений. С аналогичными проблемами сталкиваются и правоохранительные органы других стран. Все это свидетельствует о необходимости поиска в законодательном регулировании оптимального правового компромисса между возможностью доступа правоохранительных служб к компьютерной информации и правом граждан на ее конфиденциальность.

Отправной точкой и методологическим ориентиром на этом пути должны стать конституционные принципы и нормы. Какой бы ни была цифровая реальность по степени ее развитости, она в конечном счете должна подпадать под действие Конституции как нормативного акта, имеющего высшую юридическую силу в российской правовой системе, в том числе по отношению к законоположениям, регулирующим указанную сферу новых отношений.

Все это свидетельствует о необходимости поиска в законодательном регулировании оптимального правового компромисса между возможностью доступа правоохранительных служб к компьютерной информации и правом граждан на ее конфиденциальность

Так, ч. 4 ст. 29 Конституции РФ гарантирует каждому право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом; при этом перечень сведений, составляющих государственную тайну, определяется Федеральным законом. Эта норма во взаимосвязи с положениями Конституции о прирожденных, неотчуждаемых правах человека, осуществляемых на основе равенства и справедливости (ст. 2, ч. 3 ст. 17, ст. 19, ч. 3 ст. 55) означает, что законодатель обязан гарантировать указанное конституционное право и может вводить лишь такие ограничения, которые в России как демократическом правовом государстве необходимы для защиты конституционных ценностей, с соблюдением критериев соразмерности (пропорциональности) и баланса конкурирующих прав и интересов.

Исходя из этого, государство вправе определить незаконные способы оборота информации, связанные прежде всего с их общественной опасностью, объективной противоправностью, несущей реальную угрозу правопорядку. Положения главы 2 Конституции РФ о правах и свободах человека и гражданина предполагают общедозволительный метод их регулирования (разрешено все, что не запрещено), в то время как полномочия и компетенция государственных органов регулируются посредством разрешительного метода (позволено только то, что разрешено). Следовательно, свобода поведения индивида в интернете находится под защитой указанных положений Конституции и как таковая должна гарантироваться действующим законодательством. Именно эта конституционная идея должна быть положена в основу новых законоположений, связанных с регулированием информационных прав человека и гражданина и их государственной защитой, в том числе посредством правосудия.

Как всегда сложным будет отыс­кание баланса между регулятивными и охранительными нормами. С одной стороны, государство не должно оставлять человека в сети интернет один на один с преступными посягательствами на его права, законные интересы и имущество. Но, с другой стороны, применяемые меры (технологии) противодействия преступности не должны превращаться в чрезмерные ограничения, посягая на саму суть (основное содержание) конституционного права на информацию и находящейся под его защитой свободы поведения человека в интернете.

Как показывают социологические исследования, все большее число российских граждан уделяют внимание вопросам упрочения законности и правопорядка в стране, главным образом связывая это с борьбой с коррупцией, безответственностью и игнорированием запросов людей. История учит, что усиливающиеся внутренние протесты и недовольство людей могут быть гораздо более опасными по своим социально-политическим последствиям, чем угрозы внешнего порядка. Они за короткий период могут обрушить иллюзию стабильности. Мы в этом убедились на примере некоторых недавних событий.

Нет смысла перечислять ошибки, допущенные на разных уровнях государственного управления при реагировании на трагедию, связанную с пожаром в торговом центре в Кемерово, и стихийные акции протеста жителей городов Московской области, расположенных рядом с мусорными полигонами. Они достаточно подробно изложены в СМИ. Мы наблюдали некомпетентность, растерянность представителей власти, неуважение к гражданам. Ответную реакцию людей на эти провалы региональные власти в ряде случаев пытались выдать за злонамеренные действия неких «бузотеров». Забывая при этом, что граждане имеют конституционное право на протест, то есть право всеми законными средствами выражать свое недовольство и несогласие с неправовыми или неэффективными действиями государственных и муниципальных властей. Неадекватное отношение власти к законным требованиям людей может только усиливать процесс дестабилизации.

В этих условиях актуализируется проблема использования новых возможностей, связанных с технологической революцией и цифровой реальностью, для модернизации государственного управления.

На чем, на мой взгляд, в первую очередь следует сейчас сосредоточить особое внимание?

Первое. Настало время от ручного, часто стихийного управления процессами переходить к активному использованию системы цифрового управления, связанного с алгоритмизацией всех решений на общефедеральном, региональном и муниципальном уровнях. На каждый вид чрезвычайной ситуации, — будь то акты терроризма, стихийные бедствия, пожары, спонтанные протесты, — должны быть разработаны и применяться алгоритмы решений, которые пронизывают всю матрицу политико-правового процесса — от регулирования работы информационных систем, выдачи правдивой и компетентной информации о размерах катастрофы до оперативных контактов с потерпевшими, семьями погибших. При этом такие же алгоритмы должны применяться и к выявлению лиц, сознательно сеющих дезинформацию, слухи, злонамеренно дестабилизирующих ситуацию в том или ином регионе и в стране в целом.

Сейчас модно говорить о концепции умного города, умного государства, умного правительства. Но говорить мало. Об этом говорили советские кибернетики еще в 70-х годах прошлого века. Но властные элиты не прислушались к их мнению. Теперь в условиях, когда в мире ведется буквально гонка по внедрению технологий новой промышленной революции, новых систем управления обществом, наша страна не имеет права быть на периферии этого процесса. Искусственный интеллект и Большие данные должны стать фактором смены парадигмы управления. По этому пути идут и Соединенные Штаты Америки, и Китай, и другие крупные страны.

Второе. Не выдерживает испытания временем действующая система государственного и общественного контроля. За последние годы мы постоянно шарахаемся от усиления репрессивных контрольных мер до полного их снятия, как это было с освобождением малого бизнеса и мимикрирующего под него крупного бизнеса от необходимых целевых проверок. Да и вообще, о каком ограничении контроля можно говорить, когда речь идет о пожарной безопасности, о качестве продуктов питания, выявлении алкогольных суррогатов, поддельных фармацевтических средств и т.п.?

Контроль государства должен быть автоматизирован и оцифрован. В стране должна действовать единая киберсистема госконтроля, когда каждое предприятие, от которого могут пострадать люди, должно находиться на постоянном мониторинге федерального и регионального уровня. Для этого многочисленные ведомственные и региональные требования по соблюдению безопасности, которые часто не состыкуются друг с другом, должны быть унифицированы и регламентированы федеральными правовыми актами, одновременно сведены в единую цифровую систему контроля.

Стоит подумать и о структуре системы государственного контроля под углом зрения борьбы с коррупцией. Здесь целесо­образно самое пристальное внимание обратить на тот опыт, который формируется в Китайской Народной Республике. Там в марте приступила к работе Национальная надзорная комиссия — новое суперведомство по конт­ролю, надзору и борьбе с коррупцией, решение о создании которого было принято на сессии Всекитайского собрания народных представителей. В этот орган вошли Центральная комиссия Компартии Китая по проверке дисциплины, бывшее Министерство контроля КНР, а также все антикоррупционные подразделения правоохранительных органов. Этому органу даны огромные полномочия. Особо следует отметить то обстоятельство, что его работа будет строиться на основе внедрения новейших информационных технологий.

Наша российская система гос­контроля также должна быть изменена. При наличии огромного количества проверяющих служб, которые часто действуют в разнобой, продолжают процветать клановые и коррупционные схемы, которые укрывают нарушения законодательства в сфере безопасности граждан. Если обратиться к данным социологических опросов бизнесменов в ряде регионов страны, то окажется, что, по их мнению, контрольно-надзорные органы являются одними из самых коррумпированных госструктур. Дошло до того, что эксперты говорят уже о теневой системе госконтроля в нашей стране.

Третье. Алгоритмизация системы государственного управления, усиление госконтроля требуют новых методов подбора управленческих кадров и работы с ними. Недостаточно просто составлять списки кадрового резерва, людей надо обучать, готовить к использованию новейших цифровых технологий управления. Применительно к людям, входящим во власть, должны использоваться самые современные технологии тестирования, выявления способности к осуществлению управленческой работы. В ряде случаев можно применять и детекторы лжи, как это сейчас делается в силовых структурах.

Четвертое. Если мы говорим об обеспечении внутренней безопасности в условиях разрастающихся угроз, то следует — на основе внедрения новых технологий — продумать систему уровней безопасности на различных объектах, где находится одновременно большое число людей. Возможно, следует подумать о том, чтобы все торговые центры, места для проведения культурно-массовых мероприятий были отнесены по степени безопасности к таким объектам, каковыми сейчас являются аэропорты и вокзалы. Контроль за всеми проносимыми предметами, видеонаблюдение с новейшими системами идентификации граждан, которые находятся в розыске, состоят на профилактических учетах силовых структур или психиатрических учетах, должны поэтапно вводиться во всех регионах страны. Это требует больших затрат? Да. Но государству следует разделить эту финансовую нагрузку с бизнесом.

Внедрение цифровых технологий не может служить оправданием практики непродуманного сокращения численности органов полиции. Надо восстановить должность инспекторов, которые осуществляли профилактическую работу в учебных заведениях, где учатся несовершеннолетние. Ввести дополнительные единицы для оперативного контроля и взаимодействия с частными охранными структурами в торговых центрах и других местах массового скопления граждан. Укрепить полицейские подразделения в аэропортах и на железнодорожных вокзалах.

Пятое. Следует, не нарушая конституционных прав граждан, усилить контроль за киберпространством. Незамедлительно реагировать на появление различного рода «групп смерти», иных подобных сообществ, призывающих к насилию и распространяющих идеологию преступного мира. Под особым конт­ролем правоохранительных органов должен быть так называемый теневой интернет, где сейчас активным образом идет продажа наркотиков, оружия, а также вербовка для террористических организаций.

Есть много толкований библейского изречения из Ветхого Завета (Екклесиаст, глава 3):»Время разбрасывать камни и время собирать камни». Но общий смысл этого выражения в современных условиях состоит в том, что, какой бы опасный момент ни наступал, за ним обязательно последует противоположный момент, и время разрушения будет замещено временем созидания и восстановления. Мы обязаны сделать все, чтобы новая технологическая революция стала временем созидания, а не разрушения. А для этого надо прежде всего обеспечить конституционную безопасность личности, общества и государства.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *