Комментарии к ФЗ о рекламе ФАС

Федеральная антимонопольная служба РФ опубликовала разъяснение в отношении рекламы лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины. Документ опубликован на портале 22 июня 2020 г.

В письме, адресованном руководителям всех территориальных органов ФАС России указано, что реклама деятельности, подлежащей лицензированию, при отсутствии у организации или индивидуального предпринимателя лицензии на осуществление такой деятельности, Федеральным законом «О рекламе» не допускается. По требованию рекламораспространителя рекламодатель обязан предоставить документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

Указывать информацию о лицензии непосредственно в рекламе деятельности, подлежащей лицензированию, не требуется.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Указанная норма требует включать в содержание рекламы один из видов предупреждения:

  • о наличии противопоказаний к их применению и использованию;
  • о необходимости ознакомления с инструкцией по применению объекта рекламирования;
  • о необходимости получения консультации специалистов.

При этом рекламодатель вправе самостоятельно определить, какой из этих видов предупреждения использовать в рекламе.

ФАС уточняет, что в рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем 3 секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, — не менее чем 5 секунд и должно быть отведено не менее чем 7% площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, — не менее чем 5% рекламной площади.

Каким именно образом необходимо осуществлять размещение текста в рекламе законом не определено. Информация должна быть просто четко и ясно доведена до потребителей.

По мнению специалистов ФАС России, площадь предупреждения следует рассчитывать исходя из соотношения площади всего рекламного макета (рекламного объявления) и площади пространства, занимаемой текстом предупреждения. При этом, расчет площади такого предупреждения (надписи) осуществляется, исходя из аналогии с так называемым размером «кегля шрифта», принятым в издательском деле.

Необходимо учитывать, что данные требования о предупреждениях не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники. При этом, реклама рецептурных препаратов осуществляется как раз строго в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Требования части 8 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» распространяются исключительно на рекламу, объектом рекламирования которой выступают:

  • лекарственные препараты в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты;
  • методы профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации;
  • медицинские изделия, для использования которых требуется специальная подготовка.

И ещё один нюанс, касающийся рекламы медицинских изделий:

вопрос отнесения медицинских изделий к медицинским изделиям, для использования которых требуется специальная подготовка, Федеральным законом «О рекламе» не регулируется.

Производные простагландинов для лечения глаукомы Латанопрост Травопрост Биматопрост Тафлупрост

Почти все рестораны и кафе используют в своей маркетинговой стратегии смс рассылки, но мало кто знает, как их нужно делать по закону. Увы, большинство заведений заблуждается, когда думает, что соблюли все правила получения согласия на получение сообщений. Что за это грозит и как обезопасить себя по полной, читайте в этой статье.

Какой штраф за рассылку смс без согласия абонента

Для начала расскажу, что будет за рассылку смс вообще без всяких разрешений со стороны получателя.

Когда мы рассылаем смс без согласия абонента, мы нарушаем ст. 18 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 N 38-ФЗ: «1. Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.»

За это нарушение штрафуют по ст. 14.3 КоАП РФ:

— граждан – от 2000 до 2500 р. (не представляю общепит, который не зарегистрирован как ИП или ООО, но если это какой-то совсем начинающий бизнес типа тортиков на дому или полуподпольный типа маленькой кальянной, то все возможно)

— должностных лиц и ИП – от 4000 до 20 000 р. (в данном случае ИП отвечает как должностное лицо (ст. 2.4. КоАП))

— юридических лиц – от 100 000 до 500 000 р.

Замечаете, приличная разница штрафа между ИП и юр. лицом? Да, такие примеры очень хорошо иллюстрируют разницу в выборе организационно-правовой формы для бизнеса. И когда думаешь, что выбрать для новой кафешке, стоит вспомнить об административных штрафах, а именно о их существенной разнице для предпринимателей и юрлиц.

Практики по таким делам очень много, штрафуют постоянно. Проверяет все это дело Федеральная антимонопольная служба, и надо сказать в данном вопросе они отрабатывают свою зарплату по полной. Практика ФАС сейчас публикуется в открытом доступе, все их решения можно посмотреть, как на сайтах региональных управлений, так и в справочно-правовых системах. И решений ФАС именно по СМС даже за последнее время можно найти сотни.

100 тысяч рублей штрафа назначила Федеральная антимнопольная службы (ФАС России) ООО «Алькор и Ко» за распространение SMS-рекламы сети парфюмерных магазинов «Летуаль» без согласия абонентов на ее получение.
Ранее Комиссия ФАС России рассмотрела обращение гражданки с жалобой, что на ее телефонный номер путем SMS-сообщений поступала реклама услуг ООО «Алькор и Ко», согласия на получение которой она не давала. В адрес Общества гражданка направила письменный отказ от получения рекламы, однако сообщения рекламного характера продолжали поступать в ее адрес. ООО «Алькор и Ко» не представило доказательств получения согласия гражданки на получение этой рекламной информации.
В итоге Комиссия ведомства признала, что такие действия Общества нарушают требования, предъявляемые к распространению рекламы по сетям электросвязи – части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе». В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона рекламораспространитель — ООО «Алькор и Ко» — несет ответственность за нарушение установленных требований к такого рода рекламе.

Источник: http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=33380

Как они выбирают кого штрафовать? Все очень просто. Если вы взяли непроверенную базу и сделали пару рассылок, а то и десяток, обязательно найдутся люди, которые вашу рассылку получать не хотят. И один из них, а может быть и парочка обязательно напишут жалобу в ФАС РФ. Доказать нарушение в данном случае не составляет никакого труда – благо смс на телефоне заявители бережно сохраняют до всех разбирательств. Это не звонок, которые далеко не все записывают.

Поэтому рассылать смс по левой непроверенной базе или даже по вашей базе, но без письменного согласия я не советую. Если у вас юрлицо, то маркетинговые результаты вряд ли окупят штраф в 100-500 т.р.

Еще распространенное заблуждение, что мне это не грозит, оштрафуют оператора или сервис рассылок. Увы, это не так. В большинстве случаев штрафуют рекламораспространителя – непосредственного заказчика, а не сервис для рассылки СМИ. Посредники как правило в договоре с заказчиком указывают, что на него возложена обязанность получить письменное согласие абонента, на телефон которого планируется отправка сообщения (см. Постановление Верховного Суда РФ от 27.10.2016 N 305-АД16-13768 по делу N А40-206797/2015, Постановление Верховного Суда РФ от 02.08.2016 N 305-АД16-3910 по делу N А40-38891/2015).

Судебная практика: Постановление Верховного Суда РФ от 27.10.2016 N 305-АД16-13768 по делу N А40-206797/2015

Признавая общество рекламораспространителем спорной рекламы и, следовательно, надлежащим субъектом вмененного административного правонарушения, суды указали, что распространение вышеназванного SMS-сообщения осуществлено на основании последовательно заключенных договоров между заявителем и обществами с ограниченной ответственностью «Рекламное агентство «Спецпроект», «СЗК «Инфосвязь». Как установили суды, по условиям указанных договоров именно на заявителя возложена обязанность получить письменное согласие абонента, на телефон которого планируется отправка сообщения, в порядке и форме, предусмотренных законодательством, а также блокировать отправку рекламных сообщений абоненту без его предварительного согласия.

Итог: оштрафовали непосредственного рекламораспространителя, а не оператора (на 100 тыс. руб.)

Поможет ли анкета клиента при сборе базы на смс-рассылку?

Так как же себя подстраховать? Как делать смс-рассылку законно?

Многие компании пытаются себя обезопасить тем, что берут анкету, допустим, при оформлении дисконтной карты. В ней есть место для сотового телефона клиента, и клиент ее подписывает, что, мол, согласен на рассылку по смс. Это лучше, чем ничего, но и такая мера, как оказалось, не всегда спасает от штрафа. Есть множество примеров в судебной практике и практике ФАС РФ, где штрафовали даже при наличии анкеты. Выяснялось, что номер был указан или с ошибкой, или вообще не тот, или клиент впоследствии передал номер третьему лицу (см. Постановление Верховного Суда РФ от 04.03.2016 N 305-АД16-585 по делу N А40-111700/2015, Решение Иркутского УФАС России от 18.04.2017 N 213, Решение Новосибирского УФАС России от 26.01.2017 по делу N 147/16, Решение Московского УФАС России от 20.09.2016 по делу N 3-18-125/77-16, Решение Новосибирского УФАС России от 23.03.2016 по делу N 93/15).

Практика ФАС: Решение Московского УФАС России от 20.09.2016 по делу N 3-18-125/77-16

09.09.2015 г. в 01 час 40 минут на номер абонента <…> поступило смс-сообщение с рекламой содержания: «Квартиры от застройщика в Краснодаре от 815 000 руб. 89528409732 DYVW8L» с номера <…>.

Из документов и объяснений, представленных ИП С. (вх. N эл./п. 2047 от 06.04.2016 г.) на рассмотрение дела N 4Р/2016, следует, что телефонный номер <…> на который было отправлено вышеуказанное смс-сообщение, был указан в анкете о согласии на смс-рассылку и обработку персональных данных, заполненной <…>.

Гр. <…>, являясь абонентом номера <…>, не давал своего согласия на получение смс-сообщения с вышеуказанной рекламой.

Таким образом, ИП С. не представила доказательств получения предварительного согласия гр. <…>, которому принадлежит телефонный номер <…>, на получение вышеуказанной рекламы по сетям электросвязи.

Но все же, есть и противоположная практика, когда анкета помогает: Решение Кемеровского УФАС России от 22.07.2015 по делу N 208/Р-2014, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.06.2015 N Ф08-3939/2015 по делу N А77-1340/2014. В последнем примере клиент был участником системы лояльности, и при получении карты лояльности дал свое согласие на присоединение к ее условиям. Которые, понятное дело, изложены на сайте, что удобно для организации (можно внести изменения, не спрашивая ее участников).

Судебная практика: Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.06.2015 N Ф08-3939/2015 по делу N А77-1340/2014

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление гражданина Петличенко А.В., в котором указано на то, что 06.03.2014 на его мобильный номер (+79055383***) поступило SMS-сообщение рекламного характера следующего содержания: «Акция в ЖК VESNA: купи квартиру — получите машину! 84959951550. Проектная декларация и условия www.vesnadom.ru, Bonbon.malina.ru». При этом гражданин ссылался на то, что своего согласия на получение рекламной информации на принадлежащий ему номер он не давал. Отправка указанного SMS-сообщения осуществлена с номера, предоставленного в пользование обществу на основании договора от 20.08.2007 об оказании услуг связи «Билайн».

Апелляционный суд установил следующее. Петличенко А.В. является пользователем карты программы «Малина» (накапливает баллы и получает иные привилегии от партнеров программы «Малина»). В пункте 1.2 условий участия в программе «Малина» указано, что лицо может стать участником, заполнив анкету или иным установленным образом присоединиться к программе «Малина», подтвердив тем самым свое полное и безоговорочное согласие с условиями участия, а также с получением информации о программе «Малина» от менеджера и его партнеров по любым каналам коммуникации. Согласно пункту 1.14 условий участия в программе «Малина» участник программы «Малина» предоставляет менеджеру программы «Малина» право сообщать участнику любую информацию коммерческого и/или некоммерческого, информационного характера о программе и/или информации об участвующих в программе компаниях и/или отправлять рекламно-информационные материалы о третьих лицах посредством отправления смс-сообщения на номер телефона участника и/или электронной почте участника, указанных при его вступлении в программу «Малина», а также с использованием других средств передачи информации в течение всего срока участия в программе.

16 декабря 2006 года, заполняя электронную анкету, Петличенко А.В. из двух предложенных способов получения информации — email или СМС-рассылок — выбрал второй способ, поскольку указал свой номер телефона +79055383*** и не проставил отметок, выражающих его несогласие с получением СМС-сообщений.

Суд апелляционной инстанции правомерно пришел к выводу о том, что, указав номер +79055383*** при присоединении к программе «Малина» и согласившись с офертой способом, предложенным в ней, абонент выразил свое согласие на получение СМС-сообщений, в том числе рекламного содержания. Согласно пункту 1.7 условий участия в программе «Малина» абонент может в любой момент прекратить участие в программе путем направления уведомления о прекращении участия. Однако абонент не только согласился с условиями участия в программе, но и в дальнейшем, обладая правом отказа от СМС-рассылки, а также правом прекратить участие в программе «Малина», ими не воспользовался. При таких обстоятельствах выводы апелляционного суда о том, что реклама, распространенная заявителем на абонентский номер +79055383***, была направлена Петличенко А.В. с его согласия путем принятия оферты, указанной в анкете, являются обоснованными. Соответственно, постановление антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства. Апелляционный суд обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Итог: удалось обжаловать штраф в 500 000 р.

Системы лояльности на смену привычным анкетам

Стоит обратить как раз на такие вот бонусные системы и системы лояльности, которые приходят на смену обычным скидочным картам. Ведь в них есть не только экономическое, но и юридическое значение. Например, я получила бонусную карту магазина Перекресток. Пока я ее не активировала на сайте, могу на нее накапливать баллы, но оплачивать ими покупки не могу. Это побуждает покупателей рано или поздно ее активировать, а именно отправить свои данные на сайт через форму, в т.ч. телефон и мейл, дав согласие на рассылки. При этом номер телефона проверяется, чтобы активировать карту нужно ввести проверочный код смс (это как раз и помогает решить проблему с левыми номерами, которые дают клиенты). И только после активации Перекресток начинает слать письма на почту и смс. Похожие системы лояльности с бонусными картами (с активацией) я встречала в ПивКо и Вилке Ложке.

Поэтому использовать непроверенные номера – большой риск получить штраф (судебной практики по смс очень много, а штрафов еще больше, ведь далеко не все обжалуется). Надо хотя бы начать собирать анкеты (хоть не все, но большинство номеров будут с подстраховкой), а в будущем перейти на систему с проверкой номеров.

Можно ли рекламировать алкоголь по смс

Кафе и ресторанам частенько нужно прорекламировать не только кухню или вечеринку, но и акции по бару. А это уже реклама алкоголя со всеми вытекающими.

Прямого запрета на рекламу алкоголя по СМС нет, как, впрочем, нет и разрешения. Практики на этот счет я не встречала. Но поскольку прямо не запрещено, то можно (тот же Перекресток рассылает акции с пивом). Главное тут соблюдать требования по рекламе алкоголя, в частности ч. 3 ст. 21 ФЗ «О рекламе»: «Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства)».

Юлия Вербицкая, HoReCa-юрист, магистр частного права

Иллюстрации: chel.74.ru

garagestock / .com

Интернет-торговля с каждым годом стремительно набирает обороты, развивается законодательное регулирование в сфере информационных технологий. Бизнесмены в современных условиях практически не могут позволить себе совсем не иметь «виртуального представительства» (собственного сайта, странички в Интернете, мобильного приложения или канала в мессенджере), ведь именно Сеть является одним из основных способов распространения информации о деятельности компаний и ИП, включая рекламу. О том, как рекламировать товары в Интернете, какую систему налогообложения выбрать и как не нарушить законодательство о защите персональных данных, рассказали бизнес-сообществу эксперты на тематическом семинаре в МТПП.

Правовое регулирование рекламы в Интернете

Старший юрист юридической фирмы «Городисский и Партнеры» Илья Горячев, ссылаясь на данные ФАС России, указал, что в 2017 году служба рассмотрела более 13,5 тыс. заявлений о несоответствии рекламы требованиям закона. Ведомство при этом возбудило более 4,6 тыс. дел по фактам нарушения законодательства о рекламе, в рамках которых 5418 рекламных материалов были признаны не соответствующими закону.

Некоторые требования и запреты в отношении рекламы

Основная проблема регулирования рекламы в целом заключается в том, что многие требования, предъявляемые к ней, носят оценочный характер, отметил эксперт. Так, реклама должна быть добросовестной и достоверной (ч. 1-3 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе», далее – Закон о рекламе). Недобросовестной, например, признается в том числе реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализующимися другими продавцами. При этом, что конкретно понимается под некорректным сравнением, закон не поясняет. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе). Илья Горячев подчеркнул также, что закон не содержит конкретизации понятия существенной информации о товаре, но при этом формулирует правило о необходимости всегда оценивать рекламу с точки зрения потребителя. Важно, чтобы у последнего не складывалось ложного представления о рекламируемом товаре. Все общие требования к рекламе, безусловно, распространяются и на рекламу товаров и услуг в Интернете, который является при этом просто одним из средств распространения рекламных материалов.

Так, реклама не должна призывать к насилию и жестокости (п. 2 ч. 4 ст. 5 Закона о рекламе). Такое требование представляется абсолютно оправданным, но в то же время, имея в виду креативную составляющую рекламных материалов, и этот пункт может вызывать разногласия. Эксперт привел в качестве примера распространявшуюся в том числе в Интернете рекламу, в которой использовался слоган «ПОРУБЛЮ» (буквы «по» и «рублю» изображались разными цветами, а реклама касалась тарифа оператора сотовой связи) на фоне изображения топора и разлетающихся брызг оранжевого цвета. ФАС России признала данную рекламу не соответствующей требованиям закона, а именно нарушающей п. 2 ч. 4 ст. 5, ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе (запрет использования непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений). Служба посчитала, что в совокупности слитное написание слова «ПОРУБЛЮ» и обозначенный фон придают рекламе двусмысленность, вызывают пугающие ассоциации, так как брызги краски рядом с топором ассоциируются с брызгами крови. Общество, распространявшее рекламу, пыталось оспорить решение ФАС России в судах, указывая на то, что слоган был выбран исходя из стоимости исходящих соединений по тарифу – один рубль, предлог «по» в рекламе был выделен отличным от остальной части слогана цветом, в связи с чем визуально выражение не читалось слитно, а пятна оранжевого цвета не могут ассоциироваться с брызгами ярко-алого или темно-красного цвета. Однако в итоге арбитражный апелляционный суд оставил в силе решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований общества о признании решения ФАС России незаконным (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2015 г. № 08АП-3918/15).

Илья Горячев обратил внимание на то, что антимонопольные органы периодически проводят на своих сайтах опросы об отношении граждан к той или иной рекламе, выясняя, считают ли они конкретную рекламу незаконной (например, использующей оскорбительный образ). В указанном выше деле данные такого опроса были представлены суду и свидетельствовали как раз о том, что большинство граждан сочло рекламный материал отвечающим требованиям закона (только 26% респондентов проголосовали «против» рекламы). Однако суды отметили, что для признания рекламы незаконной не требуется получения единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы. Достаточно установить факт наличия количества людей, воспринимающих рекламу таковой.

Помимо общих запретов на рекламу отдельных товаров (ст. 7 Закона о рекламе), в частности, в Интернете запрещено рекламировать алкогольную продукцию (п. 8 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе). При этом, как заметил эксперт, отдельного легального запрета на рекламу «принадлежностей» для изготовления или потребления алкоголя по аналогии с курительными принадлежностями (п. 8 ст. 7 Закона о рекламе) не предусмотрено, хотя в любом случае необходимо соблюдать все законные требования к рекламе.

Особое внимание среди прочего закон уделяет рекламе основанных на риске игр, пари. Пункт 2 ст. 27 Закона о рекламе не допускает, в частности, рекламу азартных игр в Интернете. Допускается рекламировать в Сети только игры и пари, осуществляемые организаторами азартных игр в букмекерских конторах (ч. 2.2 ст. 27 Закона о рекламе). К сожалению, практика привлечения ФАС России различных онлайн-казино и букмекерских контор к ответственности за нарушение законодательства о рекламе достаточно обширна (решение ФАС России от 23 мая 2016 г. № АК/36795/16, решение ФАС России от 10 апреля 2018 г. № 3-27-2/00-08-18 и другие). Напомним, что запрещается деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной (ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»). А реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены российским законодательством не допускается (п. 1 ст. 7 Закона о рекламе).

Разграничение рекламы и иной маркетинговой информации

«Не все, что размещается на сайте, является рекламой и подпадает под ограничения, установленные законодательством», – отметил Илья Горячев. Так, эксперт указал на то, что необходимо разграничивать рекламу в Интернете и иную маркетинговую информацию. Закон о рекламе не распространяется, например, на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. Не действует закон и в отношении упоминаний о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера (п. 3, п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе). Эксперт обозначил также, что ФАС России не считает рекламой информацию о производимых и реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенную на официальном сайте, странице соцсети производителя или продавца товара (лица, оказывающего услуги), если такие сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы об ассортименте товаров (услуг), о правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе или лице, оказывающем услуги (п. 1 письма ФАС России от 13 сентября 2012 г. № АК/29977 «О последних изменениях в требованиях к рекламе алкоголя» (далее – письмо № АК/29977), письмо ФАС России от 20 июля 2016 г. № АК/49414/16 «Об информации на сайтах продавцов алкогольной продукции»). При этом, подчеркнул Илья Горячев, в отдельных случаях, когда, например, размещаемая на сайте или странице соцсети информация направлена на выделение конкретных товаров или услуг либо самой организации среди однородной продукции или схожих организаций, например, в виде всплывающего баннера, такая информация может быть признана рекламой (п. 1 письма № АК/29977).

Кроме того, эксперт отметил стремительное развитие рекламной деятельности среди блогеров. В связи с этим ему кажется парадоксальным в современных реалиях содержащееся в письме № АК/29977 разъяснение ФАС России, данное, правда, в 2012 году относительно рекламы алкоголя. В соответствии с ним к рекламе не относятся видеоролики, размещенные на видеохостинговых сайтах. Эксперт считает, что реклама, распространяемая блогерами (в том числе посредством роликов на видеохостингах, аудио-, видео-, фото- и текстовых материалов в соцсетях, мессенджерах и т. д.), подпадает под регулирование Закона о рекламе, а значит, должна отвечать его требованиям. Стоит также отметить, что пользователи соцсетей и иных интернет-ресурсов обязаны, как правило, при распространении рекламы соблюдать правила (политику) размещения контента на соответствующей площадке, включенные в пользовательское соглашение или оформленные отдельным документом. Напомним, что под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе).

Адресные рассылки

Из легального определения рекламы следует, что она адресуется неопределенному кругу лиц. В связи с этим, отметил Илья Горячев, возникает вопрос о том, должна ли признаваться рекламой так называемая адресная рассылка, ведь она, как правило, охватывает большой круг лиц, хотя и осуществляется по конкретным адресам электронной почты.

Согласно разъяснениям ФАС России под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Но при этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация. Направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается не только исходя из выбранного способа и средства распространения, но и с точки зрения содержания самой рекламной информации. Так, если реклама представляет интерес и доступна также для иных лиц, не только входящих в ее целевую аудиторию (например, не только для тех, кому осуществляется рассылка), то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится уже к неопределенному кругу лиц. Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку (письмо ФАС России от 20 июня 2018 г. № АД/45557/18 «Об оценке неопределенного круга лиц в рекламе»). Аналогичные выводы антимонопольная служба сделала в отношении рекламных сообщений, содержащих личное обращение. Распространяемые посредством таких сообщений сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), и представляют интерес для неопределенного круга лиц, а потому являются рекламой (письмо ФАС России от 27 июня 2016 г. № АД/43482/16 «Об отнесении к рекламе информации с личным обращением»).

Эксперт указал также, что требуется предварительное согласие адресата на получение рассылок. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Распространитель обязан немедленно прекратить рассылку в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

Системы налогообложения для субъектов электронной коммерции

Советник юридической фирмы «Городисский и партнеры», к. э. н. Валерий Нарежный обозначил четыре возможные системы налогообложения для малого бизнеса в Сети: ОСН, УСН, ПСН и ЕНВД.

Эксперт указал на то, что ОСН, как правило, не применяется предпринимателями, ведущими небольшой бизнес в Интернете, поскольку это для них невыгодно, ведь нужно платить практически все установленные налоги. А УСН, наоборот, используется часто – это самый популярный режим. Напомним, что существует два варианта УСН: объектом налогообложения могут являться доходы, облагаемые при этом по общему правилу по ставке в 6%, либо доходы, уменьшенные на величину расходов, в отношении которых устанавливается налоговая ставка в размере 15% (п. 1 ст. 346.14, п. 1-2 ст. 346.20 Налогового кодекса). Добавим, что выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком, только если он не является участником договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом, так как они могут применять только второй вид УСН (п. 2-3 ст. 346.14 НК РФ). Эксперт отметил, что первый вариант системы подходит субъектам с относительно высокой рентабельностью – ставка в 6% не должна «съедать» все доходы.

Система в виде ЕНВД, как правило, для малого бизнеса является очень выгодной, подчеркнул эксперт. Однако именно в отношении интернет-торговли с ней возникают проблемы. Так, она может среди прочего применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли и розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (подп. 6-7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ). Но согласно абз. 12 ст. 346.27 НК РФ к розничной торговле не относится для целей главы об ЕНВД (глава 26.3 НК РФ) реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети, в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети. Такие положения закона, указал Валерий Нарежный, почти «ставят крест» на применении ЕНВД интернет-магазинами, поскольку физическими показателями в виде площади торговых залов, мест или количества торговых мест такие субъекты часто не характеризуются (п. 2-3 ст. 346.29 НК РФ). Даже если у онлайн-магазина есть некое стационарное помещение, но он осуществляет доставку своих товаров по заказам, оформленным через Интернет, то с точки зрения закона и, соответственно, госорганов это не будет пониматься в качестве розничной торговли через стационарные объекты. То есть применять ЕНВД не получится.

Однако при определенных условиях, как обозначил эксперт, субъекты электронной коммерции все же могут использовать систему налогообложения в виде ЕНВД. В том числе если:

  • у интернет-магазина есть хотя бы стационарная витрина с товарами;
  • товар не реализуется оптом наряду с розничной продажей;
  • у покупателя отсутствует возможность оформить заказ окончательно через сайт, и он может только ознакомиться с каталогом товаров;
  • доставка товаров «на дом» не осуществляется, а их можно забрать только самостоятельно в пункте продажи.

Такая схема при этом работает только применительно к каким-либо «нишевым» продуктам, заметил Валерий Нарежный. Предполагается, что покупатель может предварительно выбрать товар на сайте, но затем все равно должен приехать и уже лично ознакомиться с товаром на витрине. Подобное ведение бизнеса актуально для тех продавцов, чьи товары рассчитаны на узкую аудиторию, на неких «фанатов», «хоббистов» (например, на коллекционеров оловянных солдатиков и т. д.).

ПСН, как заметил Валерий Нарежный, в целом похожа на систему налогообложения в виде ЕНВД. Однако, ПСН в отличие от последней, могут применять только ИП, при этом доход предпринимателя не должен превышать 60 млн руб. в год, а средняя численность наемных работников у него может быть не более 15 по всем видам предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 346.44, подп. 1 п. 6 ст. 346.45, п. 5 ст. 346.43 НК РФ).

Когда российская организация (ИП) – покупатель сможет принять к вычету суммы НДС, предъявленные при приобретении электронных услуг у иностранной организации? Узнайте ответ в «Энциклопедии решений. Налоги и взносы» интернет-версии системы ГАРАНТ. Получите бесплатный доступ на 3 дня!

Получить доступ

Эксперт указал на то, что «классические» интернет-магазины (с доставкой, онлайн-заказами и т. п.) не уплачивают торговый сбор, поскольку интернет-торговля не поименована в списке видов торговли, которые подпадают под обложение сбором (п. 2 ст. 413 НК РФ). А передачу товаров покупателям через курьеров, пояснил Валерий Нарежный, нельзя расценивать как отпуск товаров со склада, который облагается сбором (подп. 4 п. 2 ст. 413 НК РФ). Кроме того, в Москве, например, не облагается сбором и торговля со склада (ст. 2 Закона г. Москвы от 17 декабря 2014 г. № 62 «О торговом сборе»).

Валерий Нарежный напомнил также о том, что с 1 января 2019 года российские юрлица и ИП, являющиеся покупателями электронных услуг у иностранных юрлиц, перестанут выступать в качестве налоговых агентов по НДС (п. 9 ст. 174.2 НК РФ утратит силу). Иностранные организации должны будут встать на учет в налоговой инспекции и самостоятельно уплачивать НДС при оказании услуг в электронной форме на территории России.

Обработка персональных данных в Интернете

Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон о персональных данных) направлен на защиту соответствующих прав физлиц, отметил старший юрист юридической фирмы «Городисский и партнеры», к. ю. н., LL. M Сергей Медведев. Напомним, что персональные данные – это любая информация, относящаяся прямо или косвенно к определенному или определяемому физлицу. А оператор – это лицо, осуществляющее обработку таких данных (п. 1-2 ст. 3 Закона о персональных данных). Чаще всего операторами в Интернете собираются такие данные как Ф. И. О., пол, дата рождения физлица, телефон, адрес электронной почты, cookie-файлы.

Оператор обязан соблюдать условия обработки персональных данных. Так, он должен получить на это согласие (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона о персональных данных) и соблюдать законные цели обработки, к которым относится среди прочего исполнение и заключение договоров с физлицом (п. 5 ч. 1 ст. 6 Закона о персональных данных). Согласие на обработку данных, как правило, включается интернет-ресурсами или магазинами в пользовательское соглашение либо публичную оферту (ст. 494 Гражданского кодекса), пояснил Сергей Медведев.

В отличие от остальных данных сбор cookie-файлов (то есть небольших фрагментов данных, передаваемых веб-сервером и записываемых браузером пользователя при посещении сайтов) в России пока не урегулирован, заметил эксперт. Однако, по его словам, Роскомнадзор планирует подготовить рекомендации по вопросам их обработки. Между тем данная проблема нашла отражение во вступившем в силу с 25 мая текущего года Регламенте Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2016/679 от 27 апреля 2016 г. о защите физических лиц при обработке персональных данных и о свободном обращении таких данных, а также об отмене Директивы 95/46/ЕС (Общий Регламент о защите персональных данных или GDPR, далее – Регламент ЕС о защите персональных данных). Так, согласно п. 30 этого Регламента с помощью cookie-файлов, особенно в совокупности с уникальными данными, прямо характеризующими субъекта персональных данных, тоже можно идентифицировать физлицо. Соответственно, такие файлы являются персональными данными (косвенно определяющими субъекта), а потому на их обработку необходимо получать согласие. Оно может быть выражено в электронном виде, но должно быть дано посредством четкого утвердительного действия, при помощи которого субъект данных демонстрирует добровольное, определенное и однозначное согласие на обработку относящихся к нему данных. Сюда может относиться простановка галочки/крестика при посещении сайта или иное действие лица, четко указывающее на то, что субъект данных в указанном контексте согласен на запланированную обработку персональных данных. Молчание, заранее проставленная галочка/крестик или бездействие лица не являются согласием (п. 32 Регламента ЕС о защите персональных данных). Сергей Медведев рекомендует соблюдать требования Регламента и российским предпринимателям и организациям, ведущим бизнес в Интернете, причем вне зависимости от их взаимодействия с пользователями стран ЕС (в таком случае применять Регламент обязательно). Дело в том, что в России уже начинает появляться судебная практика, признающая cookie-файлы персональными данными (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2016 г. № 09АП-17574/16, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2016 г. № 13АП-10775/16). Кроме того, запрос согласия на обработку cookie-файлов можно считать показателем добросовестной практики ведения бизнеса в Интернете.

Эксперт обозначил еще одно важное отличие регулирования персональных данных в ЕС и России. Согласно праву ЕС подвергнутые так называемой псевдонимизации (обработка персональных данных таким образом, что они не могут быть больше отнесены к определенному субъекту данных без использования дополнительной информации) персональные данные, которые могут быть соотнесены с физлицом посредством использования дополнительной информации, должны рассматриваться в качестве информации об идентифицируемом физлице (п. 26 Регламента ЕС о защите персональных данных). В России в отношении такого же рода обработки персональных данных применяется понятие обезличивания данных (п. 9 ст. 3 Закона о персональных данных). Однако, согласно Регламенту данные, подвергнутые псевдонимизации, относятся к информации об идентифицируемом лице, а следовательно подлежат защите в отличие от анонимной информации. В то время как по российскому закону обезличивание данных ставится «в один ряд» с их уничтожением и должно осуществляться по общему правилу по достижении целей обработки или в случае утраты необходимости в достижении этих целей (ч. 7 ст. 5 Закона о персональных данных).

Сергей Медведев напомнил также о том, что разрешается трансграничная (межгосударственная) передача персональных данных. При этом учитывается уровень защиты персональных данных в тех или иных юрисдикциях. Передача таких данных за рубеж возможна только в отношении государств, являющихся сторонами Конвенции Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных, а также иных иностранных государств, обеспечивающих адекватную защиту прав субъектов персональных данных. Перечень стран, не являющимися участниками указанной Конвенции, но которые считаются при этом обеспечивающими защиту персональных данных на должном уровне, утвержден приказом Роскомнадзора от 15 марта 2013 г. № 274, в него включены, например, Австралия, Канада, Израиль, Казахстан и другие страны.

Эксперт, указывая на риски для бизнеса в виде наложения штрафов и блокировки сайтов, привел статистику Роскомнадзора за 2017 год: служба провела 868 плановых проверок, 60 – внеплановых и составила 7097 протоколов об административных правонарушениях по ст. 13.11 КоАП за нарушение законодательства о персональных данных. Напомним, что с 1 июля 2017 года правом возбуждать дела по этой статье обладают не прокуроры, а Роскомнадзор (п. 58 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ). Сергей Медведев подчеркнул, что оформление обработки персональных данных – это задача не только кадровых подразделений, но и всей компании, если речь идет о крупных операторах. Кроме того, он считает, что для ведения онлайн-бизнеса исключительно в России компаниям, которые реализуют товары и (или) услуги на территориях и других стран, в частности европейских, следует создавать по мере возможности отдельный сайт, чтобы к нему не применялись положения Регламента ЕС о защите персональных данных.

***

Резюмируя рекомендации экспертов для бизнес-сообщества, ведущего дела преимущественно онлайн, стоит отметить, что:

  • адресные рассылки, как правило, тоже являются рекламой;
  • систему налогообложения в виде ЕНВД у «классических» Интернет-магазинов применять не получится;
  • баннер для посетителей сайта или странички о согласии на обработку cookie-файлов следует размещать уже сейчас.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *