ФАС РФ в феврале разъяснила многие положения, в частности о недопустимых соглашениях, картелях, о применении соглашений в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности, а также о дилерских соглашениях. Разъяснения ФАС коснулись также некоторых положений об аренды муниципального имущества.

«Вертикальными» соглашениями являются сделки, реализующиеся посредством гражданско-правовых договоров, предметом которых является переда товаров от одного лица другому (договор поставки, дистрибьюторский договор, дилерский договор и иные). Цель вертикальных соглашений – обеспечение хозяйствующими субъектами, находящихся на различных уровнях технологического цикла, перемещения товаров по урегулированной цепочке от продавца до потребителя, не оказывая влияния на цену перепродажи товаров.

Ранее ФЗ «О защите конкуренции» содержал норму, прямо исключающую агентский договор из числа соглашений, которые могут считаться «вертикальными». ФАС в Разъяснении № 2 от 17 февраля 2016 г. пояснила, что исключение нормы из законодательного акта не свидетельствует об изменении правовой позиции государственных органов власти, и агентские договоры по-прежнему не являются «вертикальными» соглашениями.

ФАС также разъяснила, что «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, где одно из лиц является контролирующим, являются допустимыми и в том случае, если содержат элементы, запрещенные ч. 7 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции». Между тем, это не означает, что на такие «вертикальные» соглашения не распространяются иные антимонопольные ограничения. Определяя допустимость или недопустимость соглашения, следует руководствоваться ст. 12, 13 ФЗ «О защите конкуренции» и общими исключениями, утвержденными Постановлением Правительства РФ № 583 от 16 июля 2009 г. Допустимость соглашения определяется не только исходя из положения самого хозяйствующего субъекта на рынке и его положении среди иных субъектов предпринимательства, но и предмета «вертикального» соглашения – товара. Для определения допустимости соглашения в подобных случаях следует также принимать во внимание Приказ ФАС № 220 от 28 апреля 2010г., в котором утверждены правила определения географических и товарных границ товарного рынка, расчет долей субъектов на определенном рынке. Интерес представляет вывод ФАС, согласно которому соглашение, соответствующее признакам договора концессии и нормам главы 54 ГК РФ (о договоре концессии), заключенное между правообладателем и пользователем, может быть оценено в качестве допустимого «вертикального» соглашения.

Как ранее было отмечено, «вертикальное» соглашение заключается в форме гражданского договора, однако согласно Разъяснению ФАС № 3 от 17 февраля 2016 г. несоблюдение формы соглашение не свидетельствует о невозможности доказывания недопустимости договоренностей, следовательно, устные соглашения между хозяйствующими субъектами принимаются во внимание ФАС и суда при определении допустимости или недопустимости договоренностей. Согласно ФЗ «О защите конкуренции» одинаково запрещены антиконкурентные соглашения и антиконкурентные действия, которые обозначены в ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции». Однако перечень этих соглашений является открытым, и ФАС в Разъяснении № 3 от 17 февраля 2016 г. к иным недопустимым соглашениям отнесла договоренности:

• о навязывании невыгодных условий или не относящихся к предмету договора условий контрагенту (например, необоснованные требования о передаче финансовых средств);
• об установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар без обоснования этих действий;
• о создании одним хозяйствующим субъектом другим субъектам препятствий доступу на товарный рынок;
• об установлении условий членства в каких-либо объединениях.

Антиконкурентными могут являться и отдельные действия, которые следует различать от согласованных действий. К последним относят действия, соответствующие ст. 8 ФЗ «О защите конкуренции», однако если одновременно с этим они содержат договоренности, аналогичные указанным ранее, применительно к недопустимым соглашениям, то такие действия являются антиконкурентными.

Между тем все перечисленные выше классификации не являются императивными, субъект предпринимательской деятельности вправе доказать допустимость «вертикального» соглашения, так же компетентные органы власти вправе предоставлять доказательства недопустимости. ФАС в Разъяснении № 3 от 17 февраля 2016 г. также приводит классификацию доказательств допустимости соглашений или действий, разделяя их, на прямые и косвенные. Больший интерес представляют косвенные доказательства, к коим, исходя из практики, в частности, ФАС отнесла:

• отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения;
• использование участниками торгов одного и того же IP-адреса при подаче заявок и участии в электронных торгах;
• фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
• формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом.

Важным доказательством является анализ состояния конкуренции на товарном рынке, который проводит антимонопольный орган. Порядок проведения анализа и его результатов регламентированы Приказом ФАС России № 220 от 28 апреля 2010 г.

Разъяснения № 4 ФАС от 17 февраля 2016г. коснулись допустимости соглашений в инновационной и высокотехнологичных сферах деятельности. Так, ФАС отмечает, что соглашения в этих сферах являются средствами достижения наиболее комплексного и прогрессивного развития, «вертикальные» соглашения в сфере инноваций и высоких технологий могут быть признаны недопустимыми по основанию ч.1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» (наиболее опасные для конкуренции интересов участников товарного рынка). Однако ст. 13 названного законодательного акта позволяет субъектам заключать «вертикальные» соглашения, если они:

• не создают возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на рынке;
• не способствуют наложению ограничений, не соответствующих целям соглашения;
• способствуют совершенствованию производства или стимулированию технического, экономического прогресса, конкурентоспособности;
• способствуют получению покупателями преимуществ.

Помимо названного, предусмотрены специальные исключения для субъектов, осуществляющих деятельность в сфере инноваций и технологий, в частности допустимыми являются соглашения между названными субъектами, если предмет договора – проведение совместных научных исследований или совместное использование полученных научных и технических результатов. Также судом и (или) антимонопольным органом могут быть приняты во внимание иные обстоятельства, доказывающие допустимость подобных соглашений.

Лилит Маилян, младший юрист Юридической фирмы «BRACE»

Соглашение — договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Вертикальное соглашение — соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом. Не является «вертикальным» соглашением агентский договор.

Виды вертикальных соглашений:

1) Соглашения о поддержании цен при перепродаже — розничная цена фиксируется производителем или навязываются верхний/нижний предел цены;

2) эксклюзивные соглашения о распределении – распределительные организации (дистрибьюторы) получают эксклюзивное право работы в данной местности, или с определенными видами клиентов, или с определенными товарами;

3) эксклюзивные дилинговые соглашения – фирмам запрещается вести дела с производителями конкурентами или дистрибьюторами конкурентами;

4) соглашения о связанной продаже – торгово-посреднические фирмы обязаны закупать навязанный ассортимент товаров и только при этом условии им разрешается закупать выбранный товар;

5) навязывание объема закупок – от торгово-посреднических фирм требуется закупать определенный минимальный объем какого-либо товара.

Т.о., запрещаются «вертикальные» соглашения (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми), если: 1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара; 2) таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя.

Допустимость «вертикальных» соглашений (ст.12)1. Допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.2. Допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%.

Допустимость действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий 1. если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.2. Правительство РФ вправе определять случаи допустимости соглашений и согласованных действий, Они вводятся на конкретный срок.

Горизонтальные соглашения — соглашения между конкурирующими хозяйствующими субъектами (группами лиц), работающими на рынке одного и того же товара либо взаимозаменяемых товаров. Традиционно рассматриваются как самые опасные. Горизонтальные соглашения – соглашения между конкурентами, ограничивающие возможность их независимой деятельности путем принятия на себя определенных обязанностей.

Горизонтальные соглашения между конкурентами способны устранять конкуренцию, сокращая объемы выпуска продукции и поднимая цены. Подобные соглашения часто характеризуются как «неприкрытое» ограничение торговли, картельное поведение или сговор. Виды картельных соглашений: соглашения о фиксирование цен, о подаче мошеннических заявок, о распределении территории, о распределении клиентов, о сокращении объема выпуска продукции. В большинстве стран картельные соглашения рассматриваются как серьезнейшее нарушение конкурентных норм, а в ряде стран преследуются как преступление.

В соответствии запрещаются соглашения или согласованные действия между хозяйствующими субъектами на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к: установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками); навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос; созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Конгломеративные соглашения происходят между предприятиями, абсолютно не соприкасающимися между собой как на сегменте рынка, так и по производственно-снабженческим связям. Основная цель соглашений, — диверсификация операций.

Физическим лицам, коммерческим и некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям (см. горизонтальные соглашения). Установленный запрет распространяется на достаточно широкий круг субъектов. Координация экономической деятельности — согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.

В соответствии с пунктом 19 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) «вертикальное» соглашение — это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

«Вертикальные» соглашения обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конечному потребителю.

«Вертикальные» соглашения представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг.

Соглашение между производителем товаров и его покупателем, имеющим намерение осуществлять их перепродажу (дистрибьютором), следует относить к «вертикальным» и в том случае, если стороны такого соглашения реализуют товары в одних и тех же границах товарного рынка (товарных рынков), при условии, что на этом товарном рынке дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, которые им приобретены у данного производителя, и дистрибьютор не осуществляет производство взаимозаменяемых товаров, а также в случаях реализации дистрибьютором взаимозаменяемых товаров, производимых разными производителями.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара.

Таким образом, включение в «вертикальное» соглашение, достигнутое между хозяйствующими субъектами, например, условия о минимальных либо фиксированных для реализации соответствующего товара ценах может рассматриваться ФАС России в качестве нарушения пункта 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, при условии, что доля хотя бы одного из хозяйствующих субъектов, участвующих в соглашении на товарном рынке товара, являющегося предметом данного соглашения превышает двадцать процентов.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 указанного Закона), если такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. При этом в соответствии с данной нормой Закона о защите конкуренции указанный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Организация покупателем такой продажи товаров может быть осуществлена, в частности, на основании лицензионного договора, заключенного с продавцом-правообладателем товарного знака в порядке, установленном статьями 1489, 1490 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствующих помещениях (торговых площадях), установленных в «вертикальном» соглашении.

Учитывая, что согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, то запрещенные условия «вертикального» соглашения могут содержаться как в устной, так и в письменной форме.

При этом заключение соглашения между хозяйствующими субъектами в письменной форме, по которому приобретается товар, не исключает применение Закона о защите конкуренции к устным договоренностям таких лиц, содержащим запрещенные условия.

«Вертикальные» соглашения реализуются через гражданско-правовые договоры, предмет которых предусматривает переход товара от одного лица к другому (договор купли-продажи, договор поставки, дилерские договоры, дистрибьюторские договоры и другие соглашения). Гражданско-правовые договоры или соглашения, которые не предусматривают передачу товара от одного лица другому, не могут рассматриваться в качестве «вертикальных» соглашений.

Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ исключено из определения «вертикального» соглашения уточнение о том, что агентский договор не является «вертикальным соглашением».

Указанное исключение не изменяет критерии определения «вертикального» соглашения и не означает, что агентский договор является «вертикальным» соглашением.

Согласно статье 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации агентский договор — это договор, по которому одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Учитывая, что предметом агентского договора является совершение агентом юридических и иных действий в пользу принципала, то указанный договор не может быть отнесен к «вертикальному» соглашению.

При этом, если агент заключает от имени принципала договор поставки товара или договор купли-продажи, то именно договор поставки товара или договор купли-продажи, а не агентский договор, будет являться «вертикальным» соглашением.

Частью 7 статьи 11 предусмотрено, что запреты установленные указанной статьей не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (признаки контроля определены частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции). Вместе с тем, указанная норма не исключает возможность применения в отношении «вертикальных» соглашений иных антимонопольных ограничений.

Так, например, на действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение и заключившего «вертикальное» соглашение с хозяйствующим субъектом, входящим с ним в одну группу лиц, и аналогичное соглашение с другим хозяйствующим субъектом, не входящим в такую группу лиц, и при этом условия такого «вертикального» соглашения являются для хозяйствующего субъекта, не входящего в группу лиц, дискриминационными, распространяются запреты части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

«Вертикальные» соглашения могут быть признаны допустимыми в соответствии с критериями допустимости, установленными статьей 12, частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, а также в соответствии с Общими исключениями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2009 № 583.

В частности, в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ) «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами признаются допустимыми (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов (часть 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, для определения допустимости «вертикального» соглашения в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции доли сторон такого соглашения следует определять в отношении товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, на каждом из рынков, на которых осуществляется реализация, приобретение и перепродажа такого товара сторонами данного соглашения.

Определение географических, продуктовых границ товарного рынка, расчет долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке осуществляются в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Следовательно, если доля хотя бы одной из сторон «вертикального» соглашения на товарном рынке товара, являющегося предметом соглашения, превышает двадцать процентов, то к такому «вертикальному» соглашению применяются антимонопольные требования и запреты, указанные в частях 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Так, например, в соответствии с определением Верховного суда Российской Федерации от 06.11.2015 № 305-АД15-13674 по делу № А40-181711/2013 установлено, что для целей реализации оборудования для прачечных и химчисток, в том числе промышленных стиральных и стирально-отжимных машин на территории Российской Федерации в период с 2010 по 2012 годы обществом «ВМЗ» заключены и исполнялись дилерские договоры с 30 хозяйствующими субъектами.

Во всех дилерских договорах, заключенных обществом, в разделе «Обязанности Дилеров» содержались следующие условия: «Отпускная цена у Дилера должна быть выше, чем в прайс-листе Продавца на сумму расходов по транспортировке Товара» (пункт 4.2). «Снижение цены от прайс-листа завода допускается только при наличии конкуренции со стороны поставщиков импортного оборудования с обязательным предварительным согласованием с Продавцом» (пункт 4.3). При этом согласно пункту 5.1 дилерских договоров в случае нарушения условий в части пунктов 4.2 — 4.3 договоров общество «ВМЗ» вправе в одностороннем порядке «пересмотреть условия договора и размер скидки в сторону уменьшения со следующей поставки»; при повторном нарушении дилером указанных пунктов договоров общество «имеет право расторгнуть Дилерский договор в одностороннем порядке».

В качестве нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган указал на выявленный факт участия общества «ВМЗ», доля которого на рынке превышает 20%, и его дилеров в запрещенном «вертикальном» соглашении, которое могло привести к установлению минимальной цены перепродажи технологического оборудования для промышленной стирки белья, в том числе промышленных стиральных и стирально-отжимных машин, а также к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В тоже время в качестве допустимых «вертикальных» соглашений могут быть признаны дилерские соглашения между автопроизводителями/автодистрибьюторами и официальными дилерами, отвечающие всем положениям Кодекса поведения, регулирующего отдельные аспекты взаимоотношений между автопроизводителями/автодистрибьюторами, официальными дилерами и независимыми сервисными станциями в автомобильном секторе, разработанный Комитетом автопроизводителей Ассоциации европейского бизнеса и согласованный с ФАС России (далее — Кодекс поведения).

Согласно преамбуле Кодекса поведения, участники Комитета автопроизводителей Ассоциации Европейского Бизнеса, заявившие о присоединении к данному Кодексу поведения (далее — участники), обязуются придерживаться принципов надлежащего ведения бизнеса, установленных в данном Кодексе поведения.

Так, например, в соответствии с пунктом 7 Кодекса поведения участникам не следует устанавливать для официальных дилеров фиксированные цены перепродажи на реализуемую автомобильную продукцию, а также стоимость нормо-часа при выполнении негарантийного ремонта. Исключением являются лишь случаи установления максимальных цен перепродажи.

В соответствии с частью 1 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

Таким образом, исходя из приведенной нормы Закона о защите конкуренции, если «вертикальное» соглашение между правообладателем и пользователем, не являющимися финансовыми организациями, соответствует всем признакам договора коммерческой концессии и требованиям к нему, установленным в главе 54 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, то такое «вертикальное» соглашение может быть признано допустимым.

Горизонтальные и вертикальные соглашения, наряду с тра­диционными монополиями, могут быть самым крупным источ­ником антиконкурентного поведения в рыночной экономике. Такие соглашения снижают положительный эффект рыночной экономики, поскольку устраняют независимость принятия ре­шений компаниями для эффективного распределения ресурсов, стимулирования эффективности производства и создания новой продукции.

Антимонопольная политика строится на основе предполо­жения о том, что общество может утратить порождаемые конку­ренцией преимущества, если разрешит конкурентам действовать согласованно и объединять свою рыночную мощь.

Соглашения стары как мир, и еще Адам Смит в труде «Богатство наций» от­мечал, что когда люди занимаются одним ремеслом, они редко встречаются даже для веселья и развлечений, но когда они все же встречаются, их беседа завершается заговором против пуб­лики или какими-то ухищрениями, чтобы поднять цены.

Соглашения между конкурентами, которые ограничивают возможность их независимой деятельности путем принятия на себя определенных обязательств, принимают характер горизон­тальных соглашений. Термин охватывает широкий круг моде­лей поведения: от создания совместных предприятий, единой технологии размещения рекламы, проведения совместных мар­кетинговых исследований, деятельности отраслевых ассоциаций до фиксирования цен и выставления мошеннических заявок .

Не все соглашения между конкурентами ограничивают кон­куренцию. Многие виды совместной деятельности положитель­но сказываются на состоянии конкуренции: они могут стимули­ровать факторы эффективности, снижать риск, создавать новые виды продукции или методы ее распределения (дистрибуции), повышать качество информационных потоков и, следовательно, конкурентный характер функционирования рынка.

Конкуренты могут совместно инвестировать средства в строи­тельство нового предприятия, коммуникационные сети или объ­екты совместной инфраструктуры, которые ни один из них не смог бы построить самостоятельно, осуществлять исследования и разработки, дорогостоящие для одной компании; совместно закупать сырье и материалы и, следовательно, снижать издерж­ки; создавать сеть поставщиков, чтобы предложить новый про­дукт или снижать совокупные затраты по логистике; организо­вывать отраслевую ассоциацию для сбора статистических дан­ных и оперативной информации.

Однако горизонтальные соглашения между конкурентами могут устранять конкуренцию, сокращая объемы выпуска про­дукции и поднимая цены. В каких-то аспектах горизонтальные соглашения стимулируют конкуренцию, одновременно в целом ограничивая ее.

Антимонопольные органы различают соглашения, стимули­рующие конкуренцию, и антиконкурентные соглашения.

Так, горизонтальные соглашения, ограничивающие конку­ренцию, не приводят к интеграции хозяйственных операций, созданию нового товара или метода распределения или к какой- либо иной совместной деятельности, стимулирующей конку­ренцию. Они часто характеризуются как «неприкрытое» огра­ничение торговли, картельное поведение или сговор и основы­ваются на фиксировании цен, подаче мошеннических заявок и распределении территории или клиентов, а также на бойкоте или отказе от деловых контактов. Вред, наносимый такими со­глашениями, не компенсируется никакими проистекающими из них благами экономического или общественного характера. В большинстве стран картельные соглашения являются серьез­ными нарушениями конкурентных норм, а в ряде стран они пре­следуются как преступление .

Рассмотрим подробнее такие виды горизонтальных согла­шений, как карательное соглашение, бойкот и совместный отказ от ведения дел.

Картельные соглашения

Существует много видов картелей, но все они снижают вы­пуск продукции и повышают цены, устраняя конкуренцию между сторонами по соглашению о создании картеля. Чаще всего про­давцы или покупатели заключают между собой следующие виды картельных соглашений: соглашения о фиксировании цен, со­глашения о подаче мошеннических заявок на торгах, соглашения о распределении клиентов, соглашения о распределении террито­рии и соглашения о сокращении объема выпуска продукции.

Полностью устранить конкуренцию картели не способны. Конкуренты могут договориться лишь об устранении конкурен­ции за определенных клиентов или в определенных районах страны. Иногда члены картеля могут договориться о цене, но не прекращать конкуренции за оказание какой-то услуги или в области качества. Монопольные прибыли могут целиком или частично нивелироваться этими ограниченными формами конку­ренции. И все же свой вред наносят и ограниченные картели — без них и цены были бы ниже, и объем выпуска продукции вы­ше. В картелях могут быть и иные изъяны: так, некоторые чле­ны картеля могут мошенничать, продавая товары ниже согласо­ванной цены или за пределами отведенной им территории.

Картелю иногда приходится потратить немало усилий, что­бы держать своих членов в согласованной команде или бороться с нарушениями картельных договоренностей. Ценовая конку­ренция и нарушение картельных правил могут снизить ущерб от картеля, но не устраняют его полностью. Побудительным моти­вом для вхождения в картель — это неспособность членов ком­пании решать сложные задачи функционирования на рынке. Во многих странах, особенно там, где ранее существовала эконо­мика централизованного планирования, компании могут рас­сматривать сговор как средство наведения порядка на рынке, обеспечение благополучия своей отрасли. Однако в настоящее время деятельность конкурентных сил почти повсеместно при­знается в качестве лучшего средства распределения ресурсов в экономике и максимального увеличения общественного благо­состояния .

Проанализируем виды картельных соглашений и формы их реализации.

Фиксирование цен используется для обозначения самых разнообразных действий, предпринимаемых конкурентами с це­лью прямого воздействия на цены. Простейшей формой фикси­рования цен является соглашение о цене или ценах, взимаемых с некоторых или со всех покупателей. Если покупатели не име­ют альтернативы предлагаемому картелем товару и не могут сократить его потребление, то повышение цены может быть весьма существенным.

Подача мошеннических заявок представляет определенную тактику поведения при конкурсах или торгах. Один или не­сколько участников торгов соглашаются не подавать заявки, или участники договариваются, что один из них запросит наимень­шую цену, а остальные подадут заявки по цене выше намечен­ной или искусственно завышенной по сравнению с ценой буду­щего победителя. Процесс торгов должен проводиться таким образом, чтобы обеспечить справедливость и самые низкие из возможных цен, а подача мошеннических заявок подрывает этот конкурентный процесс.

Распределение заказчиков и территорий. Фирмы могут кон­тролировать цены, договариваясь о распределении между собой клиентов или рынков и таким образом устранять конкуренцию. Соглашения о разделе рынков могут оказать более существен­ное воздействие на конкуренцию, нежели фиксирование цен. Когда на рынке остается лишь один игрок, с ним никто не мо­жет конкурировать по ценам, услугам, качеству и инновации.

Соглашения о распределении рынков устраняют необходимость отслеживать методы ценообразования у компаний, являющихся сторонами такого соглашения, равно как и необходимость в со­гласовании цен между производителями с разным уровнем се­бестоимости.

Нередко фирмы, участвующие в картельных соглашениях, пытаются оправдать картели, защищать свою деятельность, на­зывая ее эффективной и полезной. Эти аргументы подвергают сомнению ценность конкуренции как таковой в конкретных от­раслях или в конкретных обстоятельствах, являясь ничтожными по своей сути.

Бойкот и совместный отказ от ведения дел

Совместным отказом от ведения дел или бойкотом является горизонтальное соглашение между конкурентами, направленное на отказ ведения дел с другими конкурентами, поставщиками или клиентами. Такие соглашения могут заключаться в рамках кар­тельной деятельности или быть частью некартельного договора, связанного с совместным предприятием или договором о сотруд­ничестве, которые потенциально конкурентно благоприятны.

Совместный отказ вести дела с клиентами, если те не согла­сятся на ценовые или иные условия, установленные участвую­щими в этом отказе фирмами, — это форма давления, позволяю­щая настоять на определенных условиях. Подобное поведение расценивается как незаконное в юрисдикциях, где проводится различие между принципом «per se» и анализом на основе прави­ла разумного подхода, и не может повысить эффективность. Если же конкуренты объединяются, чтобы оказать давление на по­ставщиков или клиентов с целью заставить их прекратить дела с другим конкурентом, то они также ведут себя как картели.

В целом для бойкотов, которые следует рассматривать как антиконкурентные, характерны попытки поставить конкурентов в экономически невыгодное положение, нанести ущерб их репу­тации либо вообще лишить их возможности вести деятельность.

Бойкот закрывает доступ к нужному ресурсу (товару, пред­приятию или H&P), особенно если бойкотирующая фирма обла­дает доминирующим положением на рынке. К тому же такая линия поведения не обеспечивает никаких факторов эффектив­ности. Вероятность антиконкурентных последствий очевидна, а вот возможности стимулирования конкуренции ограничены.

Однако в одних случаях совместный отказ от ведения дел может стимулировать повышение эффективности, сделав рынки более конкурентными, в других — повышает экономическую эф­фективность или отвечает общим экономическим интересам группы, не пытаясь снизить прибыль какой-то одной группы, а в отдельных случаях решаются общественные и моральные зада­чи, которые в целом не связаны с хозяйственными и экономиче­скими интересами группы .

Примером договора, потенциально стимулирующего конку­ренцию, является совместное соглашение о закупках, заключен­ное группой мелких конкурентов. С помощью такого соглаше­ния группа может воспользоваться экономией масштаба при закупках и складировании и, следовательно, может эффективно конкурировать с более крупными соперниками. Такая закупоч­ная организация может ограничить членство, чтобы другие кон­куренты не обеспечили себе тоже снижение издержек, которое досталось и членам группы .

Кроме перечисленных соглашений выделим отраслевые ас­социации и лоббирование и экспортные картели.

Отраслевые ассоциации и лоббирование

Отраслевые ассоциации поддерживают связи с правитель­ством от лица членов ассоциации через лоббирование и актив­ное представительство при участии в законотворческом процес­се. Так, отраслевые ассоциации могут убедить правительство пойти на антиконкурентные действия: провести через решение правительства или законодательные органы власти льготы или преференции, позволяющие достигнуть монопольной власти, легализации картелей, ограничения импорта; выделение квот; разграничение рынка; установление картельных цен или огра­ничений по выходу на рынок. Нередко ассоциации ставят перед собой задачи информационного обмена, снабжения членов ас­социации агрегированной информацией о рынке и экономиче­ских тенденциях. Вместе с тем ассоциации нередко решают бо­лее широкий круг задач: социальные программы, спонсоринг, обучение и подготовку кадров.

Экспортные картели

Экспортные картели занимаются лишь экспортными сделка­ми и являются законными во многих странах. Они могут выво­дить подобное поведение из-под действия норм антимонополь­ного права. Логика этого исключения состоит в том, что экс­портные картели наносят вред лишь зарубежным потребителям, которые не интересуют национальные органы власти. Однако даже там, где такие картели существуют законно, их деятель­ность может оказать воздействие и на внутренний рынок. На­пример, участники картеля в ходе согласования экспортных цен или условий продажи могут обмениваться информацией о внут­ренних ценах или объеме выпуска продукции, что позволит им заключить оформленное или неоформленное соглашение, затра­гивающее внутренний рынок.

Хотя экспортные картели могут существовать в стране-экс­портере, в странах-импортерах они могут преследоваться. Их положение зависит от норм экстерриториальности конкурентно­го права этих стран. В любом случае расширение сотрудничест­ва между антимонопольными ведомствами и давление с целью гармонизации антимонопольной политики во всем мире могут привести к тому, что экспортные картели перестанут быть ис­ключением из правил.

Одним из направлений деятельности компаний, позволяющих повысить эффективность их функционирования на рынке, является вертикальное межфирменное взаимодействие, которое может осуществляться в виде вертикальной интеграции или вертикаль­ных соглашений (вертикальных договорных ограничений).

Наиболее распространенной формой вертикальных согла­шений являются отношения между предприятиями, находящи­мися на разных уровнях производства или реализации товара.

Эти соглашения могут быть оформленными или неоформ­ленными. Фирмы могут по своему выбору заключать детальные письменные контракты или полагаться на устные договоренно­сти или устоявшуюся практику, о которой известно участникам.

Независимо от формы вертикального договора в ходе эко­номического анализа соглашения в первую очередь необходимо рассматривать фирмы-участники технологической цепочки как единую вертикальную структуру. Решения вертикальной струк­туры, которые принимаются на уровнях upstream или downstream или совместно на обоих уровнях, определяют производственные издержки, характер и качество продаваемого товара или услуги, цену, по которой продается товар или услуга, объем продаж и географию рынков или клиентов. Кроме того, эти решения определяют совокупную прибыль, получаемую коллективно фирмами-участниками картеля при условии соблюдения внеш­них ограничений.

Приведем следующие примеры ограничивающих вертикаль­ных соглашений:

— Соглашения о поддержании цен при перепродаже, в со­ответствии с которыми розничная цена фиксируется производи­телем или навязываются верхний и нижний пределы цены.

— Эксклюзивные соглашения о распределении, в соответст­вии с которыми распределительные организации (дистрибьюто­ры) получают эксклюзивное право работы в данной местности или с определенными видами клиентов, или с определенными товарами.

— Эксклюзивные дилинговые соглашения, в соответствии с которыми фирмам downstream запрещается вести дела с произ­водителями-конкурентами или дистрибьюторами-конкурентами.

— Соглашения о связанной продаже, в соответствии с ко­торыми торгово-посреднические фирмы обязаны закупать навя­занный ассортимент товаров, чтобы выкупить выбранный товар. Крайним примером этого вида соглашения является «навязыва­ние полного ассортимента».

— Навязывание объема закупок, в соответствии с которым от торгово-посреднических фирм требуется закупать определенный минимальный объем какого-либо товара . Этот перечень отнюдь не является исчерпывающим. Соглашения между фирмами, нахо­дящимися на различных этапах технологической цепочки или вос­производственного цикла, могут быть очень сложными и включать большое количество взаимных гарантий и обязательств.

Кроме того, если существуют высокая рыночная концентра­ция, следует тщательно рассмотреть воздействие соглашения на конкуренцию; необходимо определить, наблюдается ли значи­тельный рост эффективности, вытекающий из соглашения, кото­рый перевешивает вред от ограничения конкуренции .